In der von der Kanzlei ARENDTS ANWÄLTE erzielten Entscheidung des Amtsgerichts München (Abteilung für Strafsachen) vom 28. Oktober 2004 wird umfangreich zur Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB auf diejenigen Wettveranstalter, die im Besitz einer gültigen europäischen Genehmigung zur Veranstaltung von Sportwetten sind, eingegangen. Das Gericht lehnte in seiner Entscheidung die Anträge der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Strafbefehls gegen die Geschäftsführer eines österreichischen Sportwettenanbieter gem. § 408 Abs. 2 Strafprozessordnung ab. Die zuständige Richterin fußte ihre Entscheidung zum einen auf die objektive Unanwendbarkeit des § 284 StGB auf Sportwettenanbieter, die im Besitz einer entsprechenden österreichischen Genehmigung seien und ihre Dienste in der EU, hier in Deutschland, anbieten. Zum zweiten sei auch keine vorsätzliche, wissentliche Begehungsweise erkennbar
gewesen:

„Die österreichischen Buchmacher wurden gemäß dem glaubhaften Vortrag ihrer Verteidigung seit längerer Zeit rechtlich beraten (unter anderem hinsichtlich der gemeinschaftlichen garantierten Dienstleistungsfreiheit für den Anbieter von Sportwetten durch einen in einem anderen EG-Mitgliedstaat behördlich konzessionierten und überwachten Buchmacher. (…) Die Beschuldigten handelten im Verbotirrtum (…). Der Verbotsirrtum war unvermeidbar. (…)

Der Straftatbestand des § 284 StGB ist im vorliegenden Fall unanwendbar, da seine Anwendung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die durch EG-Vertrag gewährleistete Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit der österreichischen Fa. … und der beschuldigten Geschäftsführer darstellt.

In keinem Bundesland, mithin auch nicht in Bayern, ist eine Genehmigung für das Veranstalten privater Sportwetten bisher erteilt worden (NJW 2003, 1698).

Der EuGH hat (…) festgestellt, dass es Sache der nationalen Gerichte ist, zu prüfen, ob eine solche strafbewehrte Vorschrift angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten tatsächlich den Zielen Rechnung trägt, die sie rechtfertigen könnten und ob die mit ihr auferlegten Beschränkungen nicht außer Verhältnis dieser Ziele stehen.

Der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit ist demnach nur mit zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zu rechtfertigen.

Als zwingende Gründe hat der EuGH grundsätzlich den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen angeführt (EuGH-Urteil vom 06.11.03, Nr. 67).

Nachdem in Bayern, wie in den übrigen Ländern, keine Genehmigung erteilt wurde, bestehen erhebliche Zweifel, ob hier eine Prüfung an Hand der Vorgaben des EuGH erfolgte, nämlich ein Verbot aufgrund zwingender Gründe des Allgemeinwohls.

Eine Begrenzung der Erlaubnis von Glücksspielen ist nur zulässig, wenn sie in erster Linie wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern, und wenn die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe der Abgaben auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (EuGH, EuZW 2000, 151 (153) Rdnr. 36 – Zenatti).

Die deutschen Bestimmungen bzw. ihre restriktive Auslegung verstoßen gegen geltendes EU-Recht. Die Tatsache, dass noch keinem privaten Anbieter eine Erlaubnis erteilt wurde zeigt, dass es den Ländern vornehmlich um die Einnahmen aus dem lukrativen Markt der Oddset-Wetten geht. Die anderen Ziele, nämlich der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung könnten auch durch staatliche Kontrolle genehmigter Spielbetriebe sichergestellt werden, wie dies in anderen EU-Staaten auch möglich ist.

Die Eindämmung der Spielleidenschaft könnte durch gezielte Bürgeraufklärung und Antiwerbung (wie etwa Zigaretten) erreicht werden.

Gerade aber gegenteilig verhält sich der Staat, da immer mehr und gezieltere Werbung für staatliche Wetteinrichtungen betrieben wird. Auch daraus wird deutlich, dass es nicht um den Schutz der Allgemeinheit geht, sondern primär um finanzielle Belange. Gerade dies verbietet aber das EU-Recht.

Folglich ist § 284 StGB nicht anwendbar wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit.“