Die schriftlichen Urteilsgründe des Bundesverwaltungsgerichts liegen vor. Jetzt besteht Rechtsklarheit: Untersagungsverfügungen können nicht pauschal auf eine fehlende Erlaubnis gestützt werden.

Rechtsanwalt Guido Bongers

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Klagen der Sportwettvermittler dürften nunmehr bundesweit Erfolg haben.

Nachdem das Bundesverwaltungsgericht in einem durch unsere Kanzlei geführten Revisionsverfahren gegen eine Entscheidung des VGH Baden-Württemberg bereits am 1. Juni 2011 das Urteil (BverwG 8 C 2.10) mündlich verkündet hatte, sind nunmehr die schriftlichen Urteilsgründe eingetroffen.

Das auch von vielen Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichten mit Spannung erwartete Urteil des Bundesverwaltungsgerichts schafft abschließende Rechtsklarheit hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes bezüglich der Prüfung von Verfassungs- und Europarecht, vor allem aber auch zu der Frage, ob – ungeachtet der Gemeinschaftswidrigkeit des Sportwettmonopols, welche durchgängig von allen Gerichten gesehen wird – auf eine fehlende Erlaubnis abgestellt werden kann oder eben nicht.

Hinsichtlich des Sachverhaltes ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin des Verfahrens in einer Spielhalle und in Gaststätten über Wettterminals und Wettannahmen Sportwetten an eine in Malta konzessionierte Firma vermittelt hat. Die Tätigkeit der Sportwettvermittlung war ihr bereits vor Inkrafttreten des Glückspielstaatsvertrages bei Androhung von Zwangsgeld untersagt worden. Hiergegen war Klage erhoben worden, die in erster und zweiter Instanz keinen Erfolg hatte. Die Revision gegen das Urteil des VGH Baden-Württemberg hatte nun Erfolg.

Zunächst hat das Bundesverwaltungsgericht sich erneut zur Frage der Zulässigkeit der Werbung der staatlichen Lotterie-und Sportwettanbieter geäußert. Es führt aus, dass eine Werbung für das staatliche Sportwettmonopol, welche in stimulierender Weise auf herausragende Sportereignisse Bezug nehme, unzulässig sei. Gleiches gelte auch für die Verknüpfung rein informativer Hinweise auf bestimmte Sportereignisse mit der Ankündigung höherer oder zusätzlicher Gewinnchancen. Unzulässig sei auch eine Aufmachung, die dem Empfänger der Botschaft Entscheidungsdruck suggeriere.

Die Annahme des VGH Baden-Württemberg, dass eine allgemeine Imagewerbung des Deutschen Lotto-und Totoblocks grundsätzlich unbedenklich sei, ist rechtsfehlerhaft, so der 8. Senat in seiner Entscheidung.

Werbung dürfe grundsätzlich nicht zum Wetten oder Spielen animieren oder motivieren. Letztlich dürften allenfalls bereits zum Spielen Entschlossene angesprochen werden, indes darf niemand, der noch nicht entschlossen ist, dazu animiert werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hätte die ihm insoweit vorgelegten Werbebeispiele berücksichtigen müssen, so das Gericht nun in seinen Ausführungen. Den Urteilsgründen ist in diesem Zusammenhang auch zu entnehmen, dass die vorgelegten Werbebeispiele dem Prüfungsmaßstab wohl nicht genügt hätten.

Das Bundesverwaltungsgericht macht schließlich klar, dass schon ein insoweit gegebener Verfassungsverstoß zur Rechtswidrigkeit der Verfügung führt.

Sodann führt das Bundesverwaltungsgericht in Fortsetzung seiner Rechtsprechung aus seinen Entscheidungen vom 24.11.2011 (8 C 14.09) aus, dass der VGH Baden-Württemberg auch eine unzutreffende europarechtliche Prüfung vorgenommen habe.

Das Urteil des VGH Baden-Württemberg verstoße gegen die unionsrechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Das Kohärenzkriterium sei unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 08.09.2010 fehlerhaft geprüft worden.

Der Erlaubnisvorbehalt und der Ausschluss einer Erlaubnis zur Vermittlung von Wetten an Private stelle eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung der Freiheiten dar. Es müssten hiernach 4 Voraussetzungen gegeben sein, damit diese Regelungen mit Unionsrecht in Einklang stünden.

Die 4. Voraussetzung, nämlich dass das Monopol verhältnismäßig und geeignet sein müsse, sei seitens des VGH Baden-Württemberg fehlerhaft geprüft worden. Hier habe das Gericht auf einen sektoralen Prüfungsmaßstab abgestellt, statt eine Gesamtkohärenzprüfung unter Einbeziehung aller Glückspielbereiche vorzunehmen.

Dabei müsse nicht nur die rechtliche, sondern auch die tatsächliche Ausgestaltung überprüft werden. Hierbei seien insbesondere die Regelungen zum gewerblichen Automatenspiel in den Blick zu nehmen. Auch in diesem Zusammenhang verweist das Gericht auf die Werbepraxis der Lotteriegesellschaften. Sodann verweise ich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die bereits bekannten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010 und die Urteile des EuGH vom 08.09.2010.

Anzumerken ist dabei, dass zwischenzeitlich nahezu alle deutschen Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichte in ihren Entscheidungen seit dem 08.09.2010 (Urteil des EuGH) die Meinung vertreten, dass ein unionswidriges Monopol besteht. Davon geht im Übrigen auch die Politik aus, die einen neuen gesetzlichen Rahmen schaffen will und muss.

Besonders maßgeblich sind dann aber die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts am Ende seiner Entscheidung. Zwischen den Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichten war insoweit zuletzt streitig, ob trotz eines gemeinschaftswidrigen Monopols noch die Erlaubnisvorbehaltsnorm des Glückspielstaatsvertrages weiter angewandt werden könne.

Hier sorgt das Bundesverwaltungsgericht nunmehr für Klarheit. Es führt sinngemäß aus:
Eine solche, umfassende Untersagung kann nicht schon unabhängig von der Wirksamkeit des Wettmonopols rechtmäßig sein. Eine solche Verfügung lässt sich nicht mit der Argumentation aufrecht erhalten, dass die Klägerin ohne Erlaubnis Wetten vermittelt sowie unter Verstoß gegen das Livewett- oder Internetverbot Sportwetten anbiete.

Zum einen seien hierzu seitens der Behörde keine konkreten Feststellungen vor Erlass der Verfügung getroffen worden. Zum anderen kämen im Zweifel zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. …

Zudem habe der Beklagte sein Ermessen nicht mit Blick auf die dann später angeführten Gesichtspunkte ausgeübt. Ermessenserwägungen könnten aber im gerichtlichen Verfahren nur ergänzt, nicht ausgewechselt werden (vgl. § 114 S. 2 VwGO).

Schließlich sei nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen gegeben wären, unter denen das behördliche Ermessen ausnahmsweise zu Lasten der Klägerin auf Null reduziert wäre. …
Damit stellt das höchste deutsche Verwaltungsgericht unzweifelhaft fest, dass die zuletzt von einigen Gerichten vertretene Auffassung, dass man eine Verfügung, die zunächst auf das Monopol als solche gestützt wurde, nicht dahingehend abändern oder gar auslegen kann, dass man nunmehr von einer verbleibenden Teilanwendung der Erlaubnisvorbehaltsnorm ausgehe könne.

Das Gericht macht nicht nur deutlich, dass der Erlaubnisvorbehalt steht und fällt mit den oben genannten verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Gesichtspunkten, sondern vor allem auch, dass eine Verfügung nicht auf das pauschale Fehlen einer Erlaubnis gestützt werden kann. Zudem stellt es klar, dass die Behörden nicht während der laufenden Gerichtsverfahren eine Auswechselung ihrer Ermessenserwägungen vornehmen können, wie in einigen Verfahren zuletzt geschehen.

Von Bedeutung ist schließlich, dass das Bundesverwaltungsgericht im konkreten Fall einer Wettvermittlung über Terminals in einer Spielhalle und Gaststätten nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgeht. Dies bedeutet, dass das Bundesverwaltungsgericht diese vorgenannten Besonderheiten nicht dahingehend für relevant hält, dass Sportwettterminals in Spielhallen grundsätzlich unzulässig sind, sondern diese Fälle genauso auf Verfassungs- und Gemeinschaftskonformität des Sportwettmonopols zu prüfen sind, wie die Fälle sonstiger, klassischer Wettannahmestellen. Stellt man den Verfassungs- und/oder Gemeinschaftsrechtsverstoß fest, sind derartige Verfügungen rechtswidrig.

Nachdem nahezu alle deutschen Gerichte zuletzt die Gemeinschaftswidrigkeit des Monopols festgehalten haben (darunter ca. 20 deutsche Verwaltungsgerichte in erster Instanz und mehrere Oberverwaltungsgerichte in Eilverfahren) und es nur noch um die Frage ging und geht, ob denn jedenfalls die Verfügung nun noch auf eine isolierte Anwendung der Erlaubnisvorbehaltsnorm gestützt werden könne, ist dies Frage nun höchstrichterlich als geklärt anzusehen. Der dahingehenden Argumentation einiger Oberverwaltungsgerichte, der Erlaubnisvorbehalt greife isoliert weiter, folgt das Bundesverwaltungsgericht gerade nicht. Der Unterzeichner selbst hatte das Bundesverwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung und in einigen Schriftsätzen darum gebeten, hier konkret Stellung zu nehmen, damit endlich auch zu diesem Punkt Rechtsklarheit besteht. Sämtliche Ordnungsverfügungen gegen private Sportwettvermittler dürften danach aus unserer Sicht ohne Zweifel rechtswidrig sein. Die Gerichte, die auf diese Entscheidungsgründe gewartet haben, können nun zügig durchentscheiden, was nach jahrelangen Rechtsstreitigkeiten auch dringend geboten erscheint.

Zudem lässt sich die Auffassung einiger Behörden, die insbesondere in Niedersachsen und Rheinland-Pfalz noch Vollstreckungsmaßnahmen durchgeführt haben, nicht mehr aufrecht erhalten. Auch diese Bundesländer werden ihre Vollzugspraxis überdenken müssen, nachdem sie trotz eindeutiger Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverwaltungsgerichts bis zuletzt unter Verstoß gegen Europarecht und des Risikos späterer Zahlung massiver Schadenersatzansprüche an private Wettvermittler, Schließungsverfügungen vollzogen haben.

Auch die zuletzt ergangen Entscheidungen des OVG Niedersachsen erweisen sich hiernach als eklatant falsch. Das dortige Gericht meinte zuletzt, allein auf den Erlaubnisvorbehalt abstellen zu können ohne Europarecht oder Verfassungsrecht überhaupt prüfen zu müssen. Diese Argumentation lässt sich hiernach ebenfalls nicht mehr halten, wobei mangels Bestehen eines europarechtskonformen Erlaubnisverfahrens diese Argumentation ohnehin nicht überzeugen kann.

Insgesamt dürfte nunmehr für die noch laufenden Gerichtsverfahren abschließende Klarheit bestehen.