Die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 und ihre Folgen

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Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat am 24. November 2010 drei Urteile über Revisionen gegen Berufungsurteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH) verkündet. Die Urteilsgründe liegen noch nicht schriftlich vor. Dennoch lässt sich aus den Urteilen schon jetzt folgendes entnehmen:

Enttäuschung für die Vertreter der Interessenten

„Deutsches Sportwettenmonopol vom EuGH“ gekippt oder „EuGH beendet Deutsches Sportwettenmonopol“, mit diesen Überschriften haben die Vertreter der Interessenten die Urteile des EuGH vom 8. September 2010 begrüßt. Diese Aussagen trafen in mehrerer Hinsicht nicht zu:

Es gibt kein „Deutsches Sportwettenmonopol“, von dem immer wieder geschrieben wird, sondern 16 regional auf das jeweilige Bundesland begrenzte Sportwettenmonopole der einzelnen Länder. Und der EuGH hat die Entscheidung darüber, ob diese Monopole mit Europarecht vereinbar sind, den nationalen Gerichten überlassen.

In der mündlichen Verhandlung am 24. November 2010 vor dem BVerwG haben nun die Vertreter der Interessenten versucht, das BVerwG dazu zu bewegen, aus der für alle Gerichte und Behörden Europas bindenden Auslegung des Europarechts in den Urteilen des EuGH die Konsequenz für Deutschland zu ziehen. Sowohl die Neuregelung der Spielverordnung 2006 wie die Regelung der Gewinnspiele im Rundfunkstaatsvertrag, d.h. im Revisionsverfahren zu beachtende rechtliche Regelungen, würden im Sinne der Rechtsprechung des EuGH die mangelnde Kohärenz der verschiedenen Glücksspielbereiche hinreichend belegen. Schon deshalb müssten die Sportwettenmonopole als europarechtswidrig fallen.

Das BVerwG hat diese Argumentation ersichtlich nicht überzeugt. Es hat in zwei Urteilen die angefochtenen Urteile des BayVGH aufgehoben und die Sachen zur erneuten Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen. Die Hoffnung auf eine unmittelbare Entscheidung zugunsten der Kläger wurde damit erneut enttäuscht. Genauso wie im Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 26. März 2006 zu Sportwetten in Bayern.

Keine abschließende Entscheidung zugunsten der Länder

Aber auch die Länder haben nach den Urteilen des BVerwG keinen Grund zum Triumph. Das BVerwG hat ihre Sportwettenmonopole nicht als europarechtskonform bestätigt. Dies konnte das BVerwG als Revisionsgericht schon deshalb nicht, weil die Entscheidungen des EuGH zu den regionalen Sportwettenmonopolen in Schleswig-Holstein (Carmen Media) und in Baden-Württemberg und Hessen (Stoß u.a.) ergangen sind, in den anstehenden Fällen aber über das regionale Sportwettenmonopol in Bayern zu entscheiden war. Der EuGH war nur befugt, sich auf der Grundlage des ihm vom nationalen Gericht unterbreiteten Sachverhalts zur Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift zu äußern. Außerdem bezogen sich die Revisionsverfahren nur auf die Zeit seit dem 1. Januar 2008 (Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags), während die Urteile des EuGH zur früheren Rechtslage ergangen sind (was nichts daran ändert, dass die Auslegung des Europarechts durch den EuGH auch für das gegenwärtige und das künftige nationale Recht verbindlich ist).

Nach einer erneuten Sachaufklärung durch eine Tatsacheninstanz und einer neuen rechtlichen Würdigung auf Grund der Vorgaben des EuGH und ihrer Umsetzung durch das BVerwG wird der BayVGH darüber zu entscheiden haben, ob das Sportwettenmonopol in Bayern mit Europarecht vereinbar ist. Die Zurückverweisung macht es der Ausgangsbehörde auch möglich, ihre Untersagungsbescheide durch neue Ermessenserwägungen zu ergänzen, die die Urteile des EuGH und des BVerwG berücksichtigen.

Weitere zu klärende Rechtsfragen

In der mündlichen Verhandlung wurde auch darüber diskutiert, ob die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV), unabhängig von den sich daraus auch ergebenden Sportwettmonopolen, bei einer Europarechtswidrigkeit dieser Monopole europarechtskonform sein könnten. Insbesondere ging es um den Erlaubnisvorbehalt für alle Arten von Glücksspielen und das Internetverbot. Und es wurde auch die Frage angesprochen, welche Bedeutung der formalen Illegalität der Sportwettenanbieter, die sich ohne Erlaubnis betätigen, zukommt.

All diese Fragen sind nun vom BayVGH zu entscheiden.

Keine Anerkennung von ausländischen Erlaubnissen

Dass es europarechtlich im Bereich des Glücksspiels keine Anerkennung von Erlaubnissen aus anderen Mitgliedsstaaten der EU gibt, hat der EuGH inzwischen klar entschieden (z.B. Rn. 112 des Urteils Stoß).

Erlaubnisvorbehalt unabhängig von den Monopolen

Auch hat der EuGH entschieden, dass sich die Frage eines Erlaubnisvorbehalts nur bei europarechtswidrigen Monopolen stellt und unabhängig davon europarechtlich zu prüfen ist. D.h., ein Erlaubnisvorbehalt kann auch dann europarechtskonform sein, wenn die Monopole dies nicht sind (Rn. 85 – 87 des Urteils Carmen-Media). Dass auch im Falle europarechtswidriger Regelungen trotzdem für eine Betätigung im Glücksspielwesen eine Erlaubnis erforderlich ist, hatte schon der Hessische Verwaltungsgerichtshof im – später aufgehobenen – Beschluss vom 9. Februar 2004, 11 TG 3060/03, festgestellt (Rn. 21).

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es schon immer der Zweck des auch schon vor dem GlüStV bestehenden Erlaubnisvorbehalts war, der Erlaubnisbehörde die Möglichkeit zu geben, eine geplante Veranstaltung vorab auf ihre Gefahren für die Verbraucher zu prüfen. Das in § 284 StGB normierte Verbot, Glücksspiel ohne Erlaubnis zu veranstalten, soll gerade sicherstellen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Erlaubnis vor Beginn des Glücksspiels geprüft werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2000 – BVerwG 1 C 26.99).

In der bisherigen öffentlichen Diskussion werden die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags, die der EuGH in seinen Urteilen korrekterweise vollständig anführt, ganz überwiegend nur als das erste Ziel wahrgenommen wird. § 1 GlüStV enthält jedoch eine Reihe von Zielen, die zwar für alle Glücksspiele gemeinsam gelten, jedoch je nach Art des Glücksspiels unterschiedliche Bedeutung haben. Dass sich der EuGH hiermit nicht befasst hat, liegt an der verengten Sicht der Vorlagegerichte.

D.h., auch wenn sich die Sportwettenmonopole als europarechtswidrig erweisen sollten, heißt dies noch lange nicht, dass deswegen unbegrenzt Erlaubnisse erteilt werden müssten. Insbesondere braucht keine Erlaubnis für das Anbieten von Glückspielen über das Internet erteilt werden (Rn. 105 des Urteils Carmen Media).

Sind aber die Regelungen über einen Erlaubnisvorbehalt und über die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis auch ohne Monopole europarechtskonform, werden die Hoffnungen der Interessenten auf die Gerichte weiter enttäuscht.

Es ist nicht einmal ausgeschlossen, dass die Entscheidungen in Bayern die Frage der Europarechtswidrigkeit der Sportwettenmonopole offen lassen können, weil die Untersagungsverfügungen unabhängig davon wegen europarechtskonformer Erlaubnisregelungen und fehlender Erlaubnisse rechtmäßig sind.

Formelle Illegalität

Zu dem Gesichtspunkt der formellen Illegalität ist darauf hinzuweisen, dass in einem ausgefeilten Rechtsstaat die europarechtlichen Fragen zwar im Erlaubnisverfahren zu prüfen sind (und ggf. zu einer Erlaubnis führen müssen (vgl. oben HessVGH). Ein Untersagungsverfahren ist aber immer solange berechtigt, wie keine Erlaubnis vorliegt. Deshalb hat auch das Bundesverfassungsgericht schon 2005 Verfassungsbeschwerden gegen Untersagungsbescheide nicht zur Entscheidung angenommen (Beschlüsse vom 27. September 2005, 1 BvR 757/05, insbes. Rn. 20, und 1 BvR 789/05, insbes. Rn. 19) und zugleich festgestellt: „Diese jedenfalls im Sinne einer präventiven Kontrolle des Wettvermittlers und der Wettvermittlungstätigkeit zu verstehende ordnungsrechtliche Erlaubnisbedürftigkeit ist darüber hinaus grundsätzlich auch geeignet, ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung einer Verfügung zu begründen, mit der die Vermittlung von Wetten ohne vorherige Erlaubnis untersagt wird.“

Gerichtliche Verfahren über Untersagungsbescheide können ausgesetzt werden, bis über den Erlaubnisantrag des Interessenten durch die dazu berufenen gesetzlichen Richter rechtskräftig entschieden ist. Dann bedarf es keiner europarechtlichen Prüfung im Untersagungsverfahren mehr.

Eine etwaige Praxis von Gerichten, gerichtliche Verfahren über Erlaubnisse im Hinblick auf anhängige Untersagungsverfahren auszusetzten, bewirkt für die Interessenten aber auch für die Länder den Entzug des gesetzlichen Richters (wenn in den Gerichten nicht dieselben Richter für beide Verfahren zuständig sind).

Androhung von Schadenersatzforderungen

Beliebt ist es, die Gemeinden, die in den meisten Ländern für Untersagungsverfügungen zuständig sind, durch Androhung von Schadenersatzansprüchen zu verunsichern. Die Urteile des BVerwG machen deutlich, dass gegenwärtig jedenfalls ein europarechtlicher Schadenersatzanspruch nicht begründet ist. Ein solcher Anspruch setzt nämlich hinreichende Klarheit über den Inhalt des Europarechts voraus. Welchen Inhalt das Europarecht bezogen auf Bayern hat, muss jetzt aber erst der BayVGH entscheiden. Jedenfalls bis zu dieser Entscheidung ist eben noch nicht klar, ob Untersagungen gegen Europarecht verstoßen. Damit kann es z.Z. auch noch keinen qualifizierten Verstoß gegen Europarecht geben, der zu Schadenersatzansprüchen führen könnte.

Im Übrigen dürfte ein Schadenersatzanspruch immer auch dann ausscheiden, wenn der Veranstalter keinen Erlaubnisantrag gestellt hat. Ursächlich für einen etwaigen Schaden ist in diesem Fall die fehlende Erlaubnis. Ohne einen Erlaubnisantrag hat der Veranstalter dies selbst zu vertreten.

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