Generalanwalt Yves Bot formuliert in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache Liga Portuguesa klare Leitlinien für die europarechtliche Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols in den Mitgliedstaaten

Rechtsanwalt Dr. Manfred Hecker
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
CBH - Rechtsanwälte
Bismarckstr. 11-13
D - 50672 Köln
Tel.: +49 221 9519086
Fax: +49 221 9519096
E-Mail: m.hecker@cbh.de
Eine klare Leitlinie für die europarechtliche Beurteilung von Glücksspielmonopolen hat die Generalanwaltschaft bei dem Europäischen Gerichtshof mit den kürzlich bekannt gewordenen Schlussanträgen des Generalanwalts Bot vorgegeben. Angesichts der weitgehenden Ähnlichkeit der rechtlichen Regelungen in dem zugrunde liegenden Verfahren mit dem deutschen Glücksspielmonopol können die Ausführungen des Generalanwalts zur Zulässigkeit auf die Europarechtskonformität des Staatlichen Glücksspiels in Deutschland übertragen werden.

Der Fall

Gegenstand der Schlussanträge des Generalanwalts vom 14.10.2008 in der Rechtssache C-42/07 (Liga Portuguesa und BAW Ltd. ./. Santa Casa da Misarecordia) bildet das Glücksspielmonopol in Portugal. Die dortige Rechtslage ist in ihren wesentlichen Grundzügen vergleichbar mit jener in Deutschland nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages am 01.01.2008. Auch in Portugal besteht ein Staatsmonopol für Glücksspiele, insbesondere für Sportwetten. Durch Gesetz ist die Veranstaltung der Glücksspiele sowohl im terrestrischen als auch Internetvertrieb ausschließlich der Santa Casa da Misarecordia zugewiesen. Diese ist mit der Finanzierung von Angelegenheiten des öffentlichen Interesses betraut und handelt ohne Gewinnerzielungsabsicht. Liga Portuguesa und Bwin hatten über das Internet Sportwetten in Portugal angeboten und für diese geworben. Gegen die deswegen verhängten Geldbußen wehrten sich beide auf dem Rechtsweg. Das zuständige Gericht hat das Verfahren ausgesetzt und im Wege der Vorabentscheidung dem EuGH insb. die Frage gestellt, ob das portugiesische Monopol einen Verstoß gegen die Dienstleistungs-, Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 49, 43 und 56 EG) darstellt.

Zur Notifizierungspflicht des Internetverbotes für private Anbieter

In seinen ausführlichen Schlussanträgen befasst sich der Generalanwalt zunächst mit der Frage, ob das Verbot des Internetvertriebs und der Internetwerbung für private Anbieter eine „technische Vorschrift“ im Sinne der Richtlinie 98/34 ist, welche der Notifizierungspflicht unterliegt. Diese Frage bejaht der Generalanwalt. Er kommt zu dem Ergebnis, die unterlassene Notifizierung dieser Regelung stelle einen Verstoß gegen die Richtlinie 98/34 dar und führe dazu, dass das Internetverbot einem Anbieter, welcher über die Zulassung in einem Mitgliedstaat verfüge, nicht entgegengehalten werden könne. (Rn 189)

Auf eine nähere Diskussion dieser durchaus strittigen Frage (vgl. hierzu: Stein, Die Notifizierung des Glücksspielstaatsvertrages – Notwendig? Nicht erforderlich? Missbraucht?, ZfWG 2007, 397 ff) soll hier verzichtet werden, weil bekanntlich das Internetverbot nach den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages ordnungsgemäß notifiziert worden ist. Eine Beanstandung der deutschen Vorschriften aus diesem Gesichtspunkt steht daher nicht zu befürchten.

Von wesentlich größerer Bedeutung sind die weiteren Ausführungen des Generalanwalts zur Vereinbarkeit der portugiesischen Monopolvorschriften mit den EG-Verkehrsfreiheiten (Rn. 213 ff.). Die hier zugrunde liegenden Aspekte werden auch in Hinsicht auf den GlüStV und die Umsetzungsgesetze der Länder diskutiert.

Kein freier Wettbewerb für Glücks- und Geldspiele in der EU

Der Generalanwalt stellt zunächst klar, dass das Gemeinschaftsrecht nicht darauf angelegt ist, Glücks- und Geldspiele einem möglichst weit geöffneten Markt zu unterwerfen. Wettbewerb führe grundsätzlich zu einer ständigen Verbesserung von Qualität und Preis der angebotenen Dienstleistungen (Rn. 245). Gerade diese ständige Erhöhung der Attraktivität von Glücksspielen für die Verbraucher ist aber nach Ansicht des Generalanwalts „keine Quelle für Fortschritt und Entwicklung“. Insbesondere sei es kein Fortschritt, wenn die Verbraucher europaweit an Pferderennen und Sportwetten teilnehmen könnten (Rn. 246). Denn Geld- und Glücksspiele können „nur dann funktionieren und bestehen, wenn die allermeisten Spieler mehr verlieren als gewinnen“. Damit führt eine Öffnung des Marktes unausweichlich zu einer „Schmälerung der Mittel der meisten Haushalte“ (Rn. 248).

Der Generalanwalt stellt daher fest, dass „die Mitgliedstaaten zu Recht über die Verwendung der Einkünfte aus den Glücks- und Geldspielen bestimmen und somit beschließen können, dass die Einkünfte privaten Interessen nicht zugute kommen dürfen.“ (Rn. 251). Aus diesem Gesichtspunkt seien die Mitgliedstaaten berechtigt, die Glücksspiele „in kontrollierte Bahnen zu lenken, um die öffentliche Ordnung und die Verbraucher vor einer missbräuchlichen Spielpraxis zu schützen“ (Rn. 254).

Hohes Gefährdungspotential der Internet-Glücksspiele

Das Spielangebot im Internet vereint nach Ansicht des Generalanwalts eine Vielzahl von Risikofaktoren der Spielsucht:

Rn. 268: jederzeitige Verfügbarkeit, Zugang zum Angebot ohne Ortswechsel, keinerlei räumliche oder zeitliche Schranke zwischen Verbraucher und Spielangebot, fehlende Sozialkontrolle;

Rn. 269: Zugang zu allen Online-Spielanbietern, unbegrenzter Umfang des Spielangebotes, hohe Ereignisfrequenz;

Rn. 270: keine vergleichbare Identitätskontrolle des Verbrauchers wie bei anwesenden Personen, leichte Umgehungsmöglichkeit des Minderjährigenschutzes;

Rn. 271: Möglichkeit der Kreditgewährung bei Online-Spielen, vereinfachte Zahlungsmöglichkeit per Internet;

Rn. 274: Gefahr der internationalen Geldwäsche, erhebliche Betrugsgefahren.

Vor dem Hintergrund dieser Risiken des Internetspiels kommt der Generalanwalt zu dem Ergebnis: „Die portugiesische Republik konnte somit zu Recht die freie Erbringung von Lotterie- und Wettdienstleistungen im Internet zum Schutze der Verbraucher und der öffentlichen Ordnung einschränken“ (Rn. 276).

Zur Eignung der portugiesischen Rechtsvorschriften

Die Gewährung eines Ausschließlichkeitsrechts an eine einzige Einrichtung in Portugal, welche unter staatlicher Aufsicht steht, ist auch geeignet, die Bevölkerung vor den mit den Glücksspielen verbundenen Gefahren wirklich zu schützen (Rn. 278, 282). In diesem Zusammenhang betont der Generalanwalt, dass die innere Ordnung der Santa Casa, nämlich die Ernennung des Direktors und des Verwaltungsrats durch die portugiesische Regierung (Rn. 283), Regelungen zur Sicherung für einen korrekten Spielablauf (Rn. 284) sowie die Schaffung eines Rates für das Glücksspiel (Rn. 285), geeignet ist, den Betrieb der Internet-Glücksspiele durch Santa Casa wirksam zu steuern und zu überwachen (Rn. 286).

Auch die tatsächliche Umsetzung der Glücksspielaktivitäten durch Santa Casa wird vom Generalanwalt als ordnungsgemäß angesehen. So habe Santa Casa „keine zusätzlichen Online-Spiele eingerichtet. Zum anderen bietet Santa Casa keine Sofortlotterien im Internet an, weil diese Art von Lotterien wegen der geringen Einsätze, der sofort verfügbaren Ergebnisse und des häufigen Vorkommens geringfügiger Gewinne erhebliche Spielsuchtgefahren hervorrufen kann. Schließlich bietet Santa Casa keine Online-Kredite für Glücksspiele an.“ (Rn. 288).

Erweiterung des Spielangebotes und Werbung sind nicht schädlich

Auch die Tatsache, dass Santa Casa in den letzten Jahren sein ursprünglich auf Totobola und Totolotto beschränktes Glücksspielangebot seit 1993 um verschiedene neue Glücksspielvarianten erweitert habe (Rn. 290), stehe der Zulässigkeit einer „Politik der kontrollierten Expansion nicht entgegen. Die Ausweitung des Monopols von Santa Casa auf die Online-Spiele geht von der Feststellung aus, dass diese Spiele eine Realität geworden sind. Sie sind Ausdruck des Wunsches, zum einen die Spiele in rechtmäßige Bahnen zu lenken, um ihrer Ausnutzung zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen und das Angebot zu beschränken, und zum anderen die Einnahmen aus solchen Spielen der Finanzierung sozialer oder im Allgemeininteresse liegender Angelegenheiten vorzubehalten.“ (Rn. 293). Eine von diesen Absichten getragene kontrollierte Expansion hält der Generalanwalt ausdrücklich für zulässig (Rn. 294).

Insbesondere betont der Generalanwalt, die portugiesische Regierung habe vorgetragen, „sie habe sich einer besorgniserregenden Zunahme der illegalen Glücksspiele und einer zunehmenden Betrugsgefahr ausgesetzt gesehen. Santa Casa hat insoweit ausgeführt, sie habe im dritten Quartal 1995 ein Dutzend, im Jahr 2005 400 und im Jahr 2006 600 Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet.“ (Rn. 297). Diese nachdrücklichen Aktivitäten des portugiesischen Monopolveranstalters wertet der Generalanwalt als Beleg dafür, dass die portugiesische Regierung angesichts der Zunahme des illegalen Glücksspiels zu Recht veranlasst war, neue Glücksspiele einzurichten, „um die Spiellust der portugiesischen Verbraucher zu befriedigen und diese Lust in rechtmäßige Bahnen zu lenken“. (Rn. 298).

Hinsichtlich der damit verbundenen Werbung betont der Generalanwalt, dass die portugiesische Regierung zu Recht davon ausgehen durfte, „dass die Einrichtung der neuen Spiele nur dann zu dem genannten Ergebnis führen würde, wenn sie durch einen gewissen Werbeaufwand unterstützt würde, der dazu bestimmt ist, die betroffene Öffentlichkeit über die Existenz der Spiele zu unterrichten“. (Rn. 298)

Keine Verletzung des Kohärenzgebotes durch Ausweitung des Automatenspiels in Spielcasinos

Die Tatsache, dass die Zahl der Betriebslizenzen für Geldspielautomaten in Spielcasinos signifikant erhöht worden sei (Rn. 300), hält der Generalanwalt nicht für einen Beleg, dass Santa Casa die gerechtfertigten Ziele eines Glücksspielmonopols nicht verfolge. An dieser Stelle thematisiert der Generalanwalt die Frage, ob durch die unterschiedliche Behandlung von verschiedenen Glücksspielarten das Gebot der kohärenten und systematischen Regelung des Glücksspielbereichs verletzt sein könnte. Dieser Grundsatz ist nach Ansicht des Generalanwalts „nur in Frage gestellt, wenn die portugiesische Regierung den Betrieb von Internetspielen zulassen würde, die mit den Lotterien und Wetten, deren Betrieb Santa Casa vorbehalten ist, vergleichbar sind. Die Frage könnte sich etwa stellen, wenn die portugiesische Republik den Unternehmen, die eine Konzession für den Betrieb von Casinospielen besitzen, erlauben würde, im Internet Lotterien anzubieten, die in ihrer Funktionsweise mit denen von Santa Casa angebotenen Lotterien vergleichbar sind.“[/] (Rn. 302).

Nach diesen Grundsätzen verneint der Generalanwalt eine Verletzung des Kohärenzgebots durch die Ausweitung der Automatenspiele in Spielcasinos. Da die Automatenspiele auf einer [i]„völlig anderen Funktionsweise beruhen als die Online-Spiele, liegt die Entscheidung der portugiesischen Republik, den Betrieb der Casinospiele über ein Konzessionssystem zu regeln statt dem Betrieb Santa Casa zuzuweisen, in ihrem Ermessen“. (Rn. 304).

Hinsichtlich der in der Diskussion befindlichen Frage eines Verstoßes gegen das Kohärenzgebot aufgrund des in Deutschland angeblich bestehenden unterschiedlichen Schutzniveaus für Geldspielautomaten und Pferdewetten einerseits sowie der nach dem Glücksspielstaatsvertrag geregelten Glücksspiele andererseits sind die weiteren Ausführungen des Generalanwalts von grundlegender Bedeutung:

„Da die Festlegung des Schutzniveaus in Bezug auf die Gefahren der Glücks- und Geldspiele im Ermessen der Mitgliedstaaten liegt, darf ein Mitgliedstaat für unterschiedliche Spiele unterschiedliche Betriebsweisen vorsehen. Die staatliche Lotterie, die Pferdewetten, die Casinospiele und die Geldspielautomaten können aufgrund des Ortes, an dem sie zugänglich sind, aufgrund ihrer Funktionsweise und aufgrund der Öffentlichkeit, an die sie sich wenden, jeweils unterschiedliche Spiele darstellen, und zwar je nach der Kultur des einzelnen Landes.“ (Rn. 305).

„Ein Mitgliedstaat darf daher für jede dieser Arten von Spiele unterschiedliche und mehr oder weniger einschränkende Organisationsformen vorsehen.“ (Rn. 306).

Die Monopolregelungen in Portugal sind auch verhältnismäßig

Der Generalanwalt stellt fest, dass „die Korrektheit des Glücksspiels eher durch die Vergabe eines Ausschließlichkeitsrechts an eine Einrichtung gewährleistet ist, die ihre Tätigkeit unter der Aufsicht des Mitgliedstaats ausübt und, wie Santa Casa, keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt“. (Rn. 311). Ein einziger Wirtschaftsteilnehmer könne auch „neue Schutzmaßnahmen, wie ggf. einfach die Abschaffung eines seiner Online-Spiele, wirksamer und schneller umsetzen […] als private Wirtschaftsteilnehmer, deren Pflichten vorher festgelegt werden müssten“. (Rn. 313). „Der Schutz der Verbraucher vor den Gefahren eines von rücksichtslosen Wirtschaftsteilnehmern angebotenen Glücksspiels“ könne daher „eher durch die Vergabe eines Ausschließlichkeitsrechts“ gewährleistet werden „als durch ein Konzessionssystem, das mehreren Wirtschaftsteilnehmern offensteht“. (Rn. 314).

Hinsichtlich des Internet-Werbeverbots stellt der Generalanwalt schließlich klar: „Was sodann das Werbeverbot für Online-Spiele anbetrifft, die unter Verstoß gegen Santa Casas Ausschließlichkeitsrecht veranstaltet und betrieben werden, so ist dieses Verbot selbstverständlich gerechtfertigt, wenn die Vergabe eines derartigen Ausschließlichkeitsrechts mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang steht.“ (Rn. 315).

Konsequenzen der Feststellungen des Generalanwalts auf die Beurteilung der Rechtslage in Deutschland ab dem 01.01.2008:

Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass die Ausführungen des Generalanwalts nahezu sämtliche derzeit strittigen europarechtlichen Fragen im Sinne des in Deutschland durch den Glücksspielstaatsvertrag und die Ausführungsgesetzes der Länder umgesetzten Glücksspielmonopols beantwortet. Folgt der Gerichtshof den Ausführungen des Generalanwalts, so ist damit klargestellt,
  • dass das Glücksspiel nicht den Marktgesetzen des EG-Rechts unterworfen ist,
  • die Mitgliedstaaten beschließen können, dass Einkünfte aus Glücksspielen privaten Interessen nicht zugute kommen dürfen,
  • die Erlaubnis anderer Mitgliedstaaten keine Wirkung in den Mitgliedstaaten mit restriktiveren Glücksspielregelungen entfalten können,
  • das Internetvertriebs- oder -werbeverbot angesichts der mit dieser Vertriebsform verbundenen Gefahren auch europarechtlich zulässig ist,
  • die Politik einer kontrollierten Expansion des Glücksspielangebotes nicht die Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols widerlegt,
  • eine angemessene Werbung nicht nur zulässig, sondern sogar zur Erfüllung der gerechtfertigten Gründe erforderlich ist,
  • die nachdrückliche Rechtsverfolgung gegen illegale Glücksspielangebote durch die staatlichen Veranstalter ein Beleg für die Umsetzung der Kanalisierungsaufgabe darstellt,
  • eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Glücksspielarten kein Verstoß gegen das Gebot einer kohärenten und systematischen Glücksspielpolitik darstellt,
  • das Glücksspielmonopol – sowohl im terrestrischen als auch im Internetvertrieb – eine verhältnismäßige Maßnahme zur Durchsetzung des Spielerschutzes im Allgemeinen ist.
Mit dieser Stellungnahme des Generalanwalts dürften auch die meisten Fragen aus dem beim Europäischen Gerichtshof anhängigen Vorabentscheidungsersuchen C-46/08 (Vorlage VG Schleswig-Holstein u.a.) beantwortet sein, wie auch nahezu sämtliche europarechtlichen Einwendungen in den in Deutschland anhängigen Verfahren. Insofern sind die Schlussanträge des Generalanwalts extrem aufschlussreich.