Bundesverwaltungsgericht zur neuen Rechtslage

Rechtsanwalt Dr. Ronald Reichert
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
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Ein Artikel der Rechtsanwälte Dr. Ronald Reichert und Dr. Michael Gindler, LL.M.

Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich am 12.11.2014 in öffentlicher mündlicher Verhandlung das erste Mal mit der neuen Rechtslage des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags befasst.

Öffentlich wurde darüber nicht berichtet, weil das Land Rheinland-Pfalz und die Stadt Köln –im Beisein verschiedener Vertreter des Landes Nordrhein-Westfalen – welches das Vorgehen gegenüber dem Kläger wohl veranlasst hatte – ihre Revisionen zurückgenommen haben. Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts mit entsprechender Signalwirkung wurde so vermieden. Die Verfahrensbevollmächtigten haben den Verlauf und Ausgang öffentlich verständlicherweise unkommentiert gelassen.

Gegenstand der Verhandlung waren rheinland-pfälzische und nordrhein-westfälische Verfahren (BVerwG 8 C 52.12, 53.12 und 54.12), die von Rechtsanwälten Redeker (Dr. Reichert, Dr. Gindler), Bongers (Rechtsanwalt Aidenberger) und Wuertenberger (Dr. Bartholmes) geführt wurden. Zu Fragestellung und zugrundeliegenden Sachverhalten kann hier auf die Pressemitteilung des BVerwG unter dem Link http://www.bverwg.de/entscheidungen… verwiesen werden.

Die Rücknahme der Revisionen erfolgte nach mehrstündiger Erörterung der Sach- und Rechtslage. Sieht man von den Besonderheiten der einzelnen Verfahren ab, können aus den Erläuterungen des Vorsitzenden zum Ergebnis der Vorberatung des Senates, dem Rechtsgespräch und den Reaktionen des Senates erste wichtige Rückschlüsse an den Umgang mit dem neuen Recht gezogen werden:

  1. Wichtigstes Ergebnis der Verhandlung für die Praxis ist der Befund, dass § 9 Abs. 1 GlüStV nach – zutreffender – Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ein Ermessen eröffnet. Da Wortlaut und Systematik nichts anderes hergeben, war dies rechtlich nicht weiter überraschend. Es handelt sich um eine klassische Ermessensregelung des Gefahrenabwehrrechts. Die Annahme der Behörden und ihrer Verfahrensbevollmächtigten sowie deren Kommentars, es handele sich um ein intendiertes Ermessen und die Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 284 StGB begründe eine Ermessensreduzierung auf Null (Oldag, in: Dietlein / Hecker / Ruttig, Glückspielrecht, 2. Auflage, § 9, Rn.17), hat das Bundesverwaltungsgericht klar verworfen.

  2. Der Senat beurteilt Untersagungsverfügungen weiterhin als Dauerverwaltungsakte, für deren rechtliche Beurteilung maßgeblicher Zeitpunkt die jeweilige mündliche Verhandlung ist.

    Die daraus erwachsenden Tücken und Nachteile für Behörden, Anwälte und Gerichte werden verbreitet unterschätzt. Das Verfahren zeigt dies. Dass Untersagungsverfügungen ohne weitere Zusätze gewissermaßen zur Lebenszeituntersagung werden, führt zu einer fortwährenden Überprüfungsobliegenheit. Die Behörde muss ihre Rechtmäßigkeit und Richtigkeit fortlaufend überprüfen.

    Das Bundesverwaltungsgericht sprach zutreffend von einer dem Vorzug der ungeprüften Fortgeltung korrespondierenden „Last“. Dem unbedingten Geltungsanspruch der Untersagungen über wechselnde Rechtslagen und Vollzugsgegebenheiten (Stichwort Kohärenz der mitgliedsstaatlichen Politik) entspricht ein regelmäßiger Überprüfungsbedarf.

  3. Im Verfahrensverlauf lag eine gewisse Tragik. Gerade der Versuch, den Verwaltungsakt zu reparieren, hat die von den Behörden angestrebte Klärung der Rechtslage vereitelt. Die Verfahrensbevollmächtigten der Behörden verfolgten mit der Fortführung des Verfahrens nach den Entscheidungen des Senates vom 20.06.2013 das Ziel, Aussagen zur neuen Rechtslage zu erlangen. Das wurde durch Reparaturversuche an den rechsfehlerhaften Verwaltungsakten („vorsorglicher Austausch der Ermessenserwägungen“) verhindert. Hätten die Behörden auf die Nachbesserung verzichtet, hätte dies dem Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeit eröffnet, zur neuen Rechtslage zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen diese eine Verpflichtung zum Erlass von Untersagungen begründet. Der Anregung des Kollegen Dr. Bartolmes, die Nachbesserung rückwirkend wieder aufzuheben, um dem Senat so eine Möglichkeit zur Entscheidung in der Sache zu ermöglichen, wollten sie indessen ebenfalls nicht folgen.

  4. Die Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO ist fehleranfällig. Dieser enthält zwar keine zusätzlichen materiell-rechtlichen Anforderungen an die Ermessensergänzung für das Verwaltungsverfahrensrecht; ein entsprechend ergänzter Verwaltungsakt wird grundsätzlich automatisch Gegenstand der gerichtlichen Verfahren. Hält er die Grenzen der Nachbesserung aber nicht ein, bewirkt er also eine Wesensänderung, muss im Verwaltungsgerichtsprozess zusätzlich eine entsprechende Klageänderung erfolgen. Diese ist zum einen nur für die Zukunft („ex nunc“) zulässig. Zum anderen dürfen in das Revisionsverfahren keine Ermessenserwägungen mit einbezogen werden dürfen, die eine Wesensänderung des Verwaltungsaktes bewirken. Das ist nur in den Tatsacheninstanzen möglich, wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht klargestellt hat.

    In den konkreten Verfahren hatten die Verfahrensbevollmächtigten der Behörden (CBH) anderes daraus herleiten wollen, dass das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 20.06.2013 zu den nordrhein-westälischen Verfahren (dort Rn. 33 f.) in Rn. 34 darauf hinwies, dass sich aus § 114 Satz 2 VwGO keine weitergehenden Anforderungen ergäben, aber übersehen, dass diese Aussage sich auf ein Berufungsverfahren bezog. Aufgrund dieses Irrtums hatten sie in den anhängigen Revisionsverfahren versucht, die Ermessenserwägungen zum Zwecke der Reparatur der bis dahin rechtswidrigen (siehe 8 C 12.12 u.a.) Untersagungen auszutauschen.

  5. Die vier Verfahren zeigten damit anschaulich, dass und wie sehr Behörden hier selbst mit anwaltlicher Hilfe mitunter vor schwer lösbaren Aufgaben stehen. Das gilt namentlich im Verwaltungsprozess und Revisionsverfahren.

    • Schon die Frage, ob Nachbesserungen im Revisionsverfahren überhaupt möglich sind, ist umstritten. Immerhin lehnt der bisherige Vorsitzende und jetzige Präsident Prof. Rennert die Anwendbarkeit des § 114 Satz 2 VwGO in seiner einschlägigen Kommentierung mit guten Gründen generell ab.

      Um so überraschender war die Klarheit, in der der Senat sich umgekehrt positionierte. Er berief sich zur Begründung auf den unterschiedlichen Wortlaut des § 114 Satz 2 VwGO einerseits und des § 45 Abs. 2 VwVfG und der entsprechenden Ländergesetze. Die daraus erwachsenden möglichen Schwierigkeiten bei der rechtlichen Beurteilung, weil die für die Revisionsinstanz maßgeblichen Tatsachenfeststellungen vom Berufungsgericht getroffen wurden und zusätzlicher Tatsachenvortrag grundsätzlich nicht eingebracht werden kann, nimmt er in Kauf.

    • Folge dessen dürfte sein, dass abschließende revisionsgerichtliche Entscheidungen nicht getroffen werden können, sondern zurückverwiesen werden muss, wenn die nachgebesserten Ermessenserwägungen sich auf Tatsachen beziehen, die nach der Berufungsinstanz entstanden sind. Die Abgrenzung könnte aber schwierig werden.

    • Die Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im Revisionsverfahren ist besonders anspruchsvoll, wenn wie hier die Grenzen zwischen Nachbesserung und Austausch der Ermessenserwägungen oder Wesensänderung verkannt werden. Dann scheitert nämlich die Einbringung des veränderten Verwaltungsaktes in das Revisionsverfahren, weil der Streitgegenstand geändert würde, die materiellrechtliche Änderung des Verwaltungsaktes hiervon aber leider unberührt bleibt. Der ursprüngliche Verwaltungsakt ist dann teilweise geändert oder ein neuer erlassen, der Prozessgegenstand bleibt aber unverändert.

    • Dies kann zur Folge haben, dass das Verfahren sich erledigt und ein Widerspruch oder Folgeprozess gegen die Änderung eingereicht werden muss, um deren Bestandskraft zu verhindern. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 20.06.2013 klargestellt hat (8 C 46/12 Rn. 33) wären die Kosten in dem erledigten Verwaltungsprozess dann der Behörde aufzuerlegen.

    • Probleme erzeugt diese Komplikation auch für den sonstigen Rechtsschutz. Die Auffassung führt zu dem eigentümlichen Ergebnis, dass im Prozess „Erwägungen“, die zu dem ursprünglichen Verwaltungsakt nur nachgeschoben werden und zu der wesentlichen Änderung führen, im Anschluss an das erledigte Revisionsverfahren unter Umständen einen ungewollten Folgeprozess auslösen, dessen Schicksal unabhängig ist von dem des Ursprungsverwaltungsaktes. Besonders kritisch ist dies dann, wenn die Nachbesserung in Schriftsätzen im gerichtlichen Verfahren erfolgt. Denn diese sind an das Gericht adressiert, nicht an den Kläger. Sie gehen letzterem nur nachrichtlich über ihre Prozessbevollmächtigten zu. Den eingegangenen Schriftsatz, in dem solche Ermessenserwägungen enthalten sind, die als Austausch der Ermessenserwägungen eingeordnet werden, zum Anlass eines neuen Widerspruchs bzw. einer neuen Klage nehmen. Das birgt erhebliche Haftungsrisiken für die Anwälte, für die Adressaten Bestandskraftrisiken und für die Behörden das Risiko einer Vervielfältigung der Zahl der Verfahren und Kosten.

    • Die Rechtsprechung des Senates sucht dem mit strengen Bestimmtheitsanforderungen an eine solche Nachbesserung der Ermessenserwägungen durch eine strenge Prüfung der Bestimmtheit zu begegnen. Sie betont, dass es sich nicht um bloßes Verteidigungsvorbringen handeln darf und dieses hinreichend bestimmt sein muss.

    • Die Prüfungsmaßstäbe hierzu sind aber bislang noch nicht hinreichend entwickelt; die Abgrenzung im Einzelfall sehr schwierig. Die daraus erwachsende Unsicherheit für die Behörden und ihre Verfahrensbevollmächtigten zeigte sich in den konkreten Verfahren, in denen die Verfahrensbevollmächtigten bemüht waren, den Anforderungen an der Rechtsprechung an eine solche Nachbesserung zu genügen.


  6. Zu diskutieren bleibt, ob anstelle solcher Verrenkungen nicht angenommen werden sollte, der ursprüngliche Verwaltungsakt bestünde fort. Denn die Verwaltung will praktisch ja nur den ursprünglichen Verwaltungsakt verbessern, nicht einen neuen erlassen. Dem entsprechend fehlen Rechtsbehelfsbelehrung und andere Formalia.

    Hiervon ausgehend bestünde der Rumpfverwaltungsakt mit seinem Verbotstenor und der Begründung der Verbotenheit des Tuns als Kern der Anfechtungsklage fort. Er könnte und müsste dann im Revisionsverfahren aufgehoben werden, weil es an einer überprüfbaren Ermessensausübung fehlt. Der Vorteil dieser Sicht besteht insbesondere darin, dass die von der Behörde nur zum Zwecke der Reparatur nachgeschobenen Ermessenserwägungen nicht zum eigenständigen Verwaltungsakt erstarken und als solcher Gegenstand eines von den Beteiligten ungewollten neuen Prozesses werden. Mit der Aufhebung des Rumpfverwaltungsaktes entfiele hierfür die Grundlage. Diese Lösung scheint daher prima vista sachgerechter.

    Das Bundesverwaltungsgericht wird das infolge der Rücknahme der Revisionen bei anderer Gelegenheit entscheiden müssen. Keine Erörterung fand die Frage der Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehaltes nach neuem Recht. Die Rücknahme der Revisionen kam dem zuvor.

  7. Insgesamt scheint der Senat auch in neuer Besetzung unter dem Vorsitz von Herrn Dr. Christ und der neuen Beisitzerin Frau Hoock grundsätzlich gewillt zu sein, die bisherige Rechtsprechung zum Glückspielrecht mit großer Kontinuität fortzusetzen. Gegenteilige Anzeichen waren nicht zu erkennen.

Die Konsequenzen der dargestellten Erkenntnisse für die Praxis sind weitreichender, als es zuerst den Anschein haben mag. Sieht man einmal von den rechtstechnischen Erkenntnissen ab, deren Wiedergabe nur für den „eingefleischten“ Verwaltungsrechtler noch von Interesse und verständlich ist, dürften sich folgende allgemeineren Schlussfolgerungen ziehen lassen:

  1. Es gelten die allgemeinen Regeln der Ermessenausübung. Die Folgen für die Ziele des § 1 GlüStV, aber auch Gesichtspunkte fehlender Opportunität müssen danach einfließen.

  2. Ohne dass das BVerwG sich hierzu geäußert hätte, dürfte daraus folgen, dass der Vollzug vorrangig gegenüber denjenigen erfolgt, die sich nicht am Sportwettkonzessionsverfahren beteiligen, um die Kanalisierung des Glückspiels in geordnete Bahnen zu fördern.

  3. Die Ermessensausübung und – korrektur birgt Risiken auch für Behörden. Die Verfahren und der Verlauf der mündlichen Verhandlung veranschaulichen, in welche Untiefen dies führen kann. Die behördliche Praxis stellt dies vor Herausforderungen.

  4. Behörden tun danach gut daran, ihr Eingriffsermessen sorgfältig auszuüben. Je nach Sachlage ist anwaltliche Beratung angezeigt.

  5. Gleiches gilt für die Frage der Geltungsdauer von Untersagungen. Angesichts der Reformfreudigkeit in der glücksspielrechtlichen Entwicklung könnte es sich als sinnvoll erweisen, diese künftig zumindest an eine Rechtslage zu knüpfen. Die Anpassungs- und überprüfungsnotwendigkeiten blieben damit überschaubar.

  6. Kommunen sollten sich aus haftungsrechtlichen Gründen anweisen lassen, bevor sie einschreiten, weil sie nur dann im Falle von Haftungsansprüchen diese sich bei der Rechtsaufsicht des Landes schadlos halten können.

  7. Bedenken gegen die Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehaltes bestehen aktuell vor allem mit Blick auf das noch nicht abgeschlossene Konzessionsverfahren. Denn auch der Erlaubnisvorbehalt selbst als Beschränkung bedarf unionsrechtlicher Rechtfertigung. Grenzen hierzu zeigt die Rechtsprechung des Gerichtshofs auf.

  8. Im Ausgangspunkt wird dies vom Bundesverwaltungsgericht schon in seiner Rechtsprechung anerkannt. Diese unterwirft nämlich zu recht nicht nur die Durchsetzung, sondern schon die Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehaltes einer Verhältnismäßigkeitsprüfung (BVerwG, Urteil vom 20.06.2013, Az.: 8 C 39/12, Rnrn: 37ff, 49, 54f, 77ff; vgl. zuvor schon BVerwG, Urteil vom 01.06.2011, Az.: 8 C 5/10 –Rnrn. 17 und 21; Urteil vom 24.11.2010, Az.: 8 C 13/09 Rn. 72f), wie das Unionsrecht dies gebietet. Wenn wie in Deutschland also die (Sportwett-)Anbieter ihrerseits alles rechtlich geforderte unternommen haben, um in den Besitz einer Konzession (oder Erlaubnis) zu gelangen, dies aber keine Erlaubniserteilungen zumutbarer Zeit ermöglicht, ist diese Verhältnismäßigkeit nicht mehr gewahrt und der Erlaubnisvorbehalt deshalb gar nicht anwendbar. In der behördlichen und gerichtlichen Praxis wird dies häufig übersehen.

Es wird einmal mehr deutlich, dass mit dem Glücksspielrecht schwieriges Terrain betreten wird. Dies macht es gleichermaßen schwierig für Behörden und Glücksspielanbieter.

Vieles spricht dafür, dass hier der Gesetzgeber gefordert ist. Angesichts der Erfahrungen der vergangenen Jahre mit den Versuchen der Länder zu einer entsprechenden Regulierung dürfte es an der Zeit sein, hier zumindest für den Bereich der Wette, diese dem Bund vollständig zu überlassen und damit zu dem früheren streng regulierten gewerberechtlichen Modell des Rechts der Geldspielgeräte zurückzukehren.

Es besagt einiges, dass die von den Ländern geforderte Öffnungsklausel für die Pferderennwette zugunsten der Länder für den dortigen Bereich, der bislang einer geordneten und funktionierenden Regulierung unterlag, durch den Ergänzungsversuch der Länder ein heilloses Durcheinander geschaffen wurde, in dessen Folge derzeit eine geordnete Erlaubniserteilung für Buchmacher und Rennvereine sich zur Zeit kaum noch bewerkstelligen lässt. Die Deutschen Buchmacher führen seither in aller Regel vergeblich Erlaubnisverfahren durch. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen sind zwischen den Ländern umstritten. Interneterlaubnisse konnten infolge dieses Streits bislang nicht erteilt werden. An die Stelle einer Kanalisierung des Buchmacherwesens in geordnete Bahnen, wie der Reichsgesetzgeber sie im Jahre 1922 eingeführt hat, ist ein heilloses Durcheinander getreten, in dem jedweder Vollzug steckengeblieben ist. Es ist kaum nachvollziehbar, dass ausgerechnet für einen Lebensbereich, der nach allseitiger Auffassung für den Verbraucher besondere Gefahren mit sich bringt, selbst 15 Jahre des Regulierungsversagens seit der Einführung der Oddset-Wette nicht genügen, um die Länder zu bewegen, liebgewordene Gestaltungsspielräume zugunsten funktionierender Betrugs- und Suchtbekämpfung aufzugeben und dem Gesetzgeber zu überlassen, der die Erfahrung und Bewährung funktionierender Wirtschaftsgesetzgebung für sich in Anspruch nehmen kann.