OVG Berlin-Brandenburg hebt VG Berlin auf

Ein Artikel von Rechtsanwalt Dr. Markus Ruttig

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat durch Beschluss vom 26. Oktober 2010 (Az. OVG 1 S 154.10) einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Juli 2010 (Az. VG Berlin 35 L 27510) geändert und den Antrag eines privaten Glücksspielanbieters abgelehnt, mit dem die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid des Landes Berlin angeordnet werden sollte.

In dem mit der Klage angefochtenen Bescheid untersagte das Land Berlin am 27. Mai 2010 der Antragstellerin jegliche Art des Veranstaltens und der Annahme sowie der Vermittlung von Sportwetten einschließlich jeder Form des terestrischen und Internet-Vertriebs derselben im Land Berlin sowie die Werbung hierfür und drohte für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,00 € an. Die Antragstellerin hatte in ihrer Betriebsstätte in Berlin Sportwetten angenommen und an einen österreichischen Wettveranstalter vermittelt.

Das OVG Berlin-Brandenburg stellt fest, dass die Entscheidung des VG Berlin auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens und vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Senats – „auch in Ansehung der Entscheidung des EuGH vom 8. September 2010“ – keinen Bestand haben könne. Entgegen der Auffassung des VG Berlin bestünden im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung. Erneut betont das OVG Berlin-Brandenburg, dass es die vom VG Berlin in ständiger Spruchpraxis angenommenen Zweifel an der Wirksamkeit der glücksspielrechtlichen Ermächtigungsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nicht teile. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und des dazu erlassenen Berliner Ausführungsgesetzes zum sog. Sportwettenmonopol (§ 10 Abs. 2 GlüStV und § 5 AGGlüStV) ließen gemessen an den nach dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 115, 276) zu beurteilenden Anforderungen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Verfassungswidrigkeit erkennen.

Auch bestehe keine Veranlassung, die genannte Ermächtigungsgrundlage aufgrund des Anwendungsvorrangs des primären europäischen Gemeinschaftsrechts unangewendet zu lassen. Das OVG Berlin-Brandenburg vermisst insbesondere eine Begründung des VG Berlin dafür, dass bei einer unterstellten Nichtanwendung des staatlichen Veranstaltungsmonopols für Sportwetten wegen Gemeinschaftswidrigkeit automatisch ein ungeregelter Zustand eintreten müsse, während dessen die Veranstaltung und das Vermitteln von Sportwetten jedermann erlaubt und die Untersagungsverfügung des Antragsgegners ohne Grundlage sein solle. Keinesfalls zwinge die Systematik des Glücksspielstaatsvertrages zu einer solchen Schlussfolgerung. Selbst wenn man von der konzeptionellen Vorstellung ausgehe, ein staatliches Monopol auf Lotterien und Sportwetten regeln zu wollen, sei das Regelwerk des Staatsvertrages so aufgebaut, dass es im ersten Abschnitt allgemeine Vorschriften enthält, zu denen insbesondere die Vorschrift über die  gleichrangig aufgestellten Ziele in § 1, aber auch die allgemeine Bestimmung über die Erlaubnispflicht, die Versagungsgründe, das Spielverbot für Minderjährige und das sog. Internetverbot in § 4 zählten. Erst die Verknüpfung mit der Bestimmung über die Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots in § 10 GlüStV im zweiten Abschnitt des Vertragswerkes („Aufgaben des Staates“) verliehe etwa der Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 GlüStV den spezifischen Gehalt, dass private Veranstalter ausgeschlossen würden und keine Erlaubnis erhalten könnten. Die Vorschrift sei aber auf diesen Gehalt nicht beschränkt. Sie würde beispielsweise auch eingreifen, so das OVG Berlin-Brandenburg, wenn der staatliche Veranstalter entgegen § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV Wetten auf laufende Sportereignisse, also sog. Life-Wetten, anbieten wollte. Es spreche deshalb vieles dafür, dass eine – unterstellte – Nichtanwendung der Bestimmung für das staatliche Veranstaltungsmonopol (§ 10 Abs. 2 GlüStV) nicht automatisch dazu führe, dass die Vorschriften über die Erlaubnispflicht zur Gänze unanwendbar wären.

Unanwendbar wären die Vorschriften nur insoweit, als nicht schon der Umstand, dass ein Privater die Erlaubnis begehrt, einen Versagungsgrund darstellt; insoweit könnte dem Betroffenen die Erlaubnispflicht nicht entgegengehalten werden, weil sie sich an materiellen Anforderungen ausrichtet, die gegen höherrangiges Recht verstießen. Gemeinschaftsrecht stehe einem solchen Erlaubnissystem jedoch grundsätzlich nicht entgegen. Vielmehr sei anzuerkennen, dass die Behörden eines Mitgliedsstaats im Rahmen des ihnen insoweit zukommenden Wertungsspielraums Grund zu der Annahme haben können, dass ihnen die Gewährung exklusiver Rechte an einer Einrichtung der öffentlichen Hand, die hinsichtlich ihrer Leitung unmittelbarer staatlicher Aufsicht untersteht, oder einen privaten Veranstalter, dessen Tätigkeiten die Behörden genau überwachen können, erlaubt, die mit dem Glücksspielsektor verbundenen Gefahren zu beherrschen und das legitime Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spiel zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, wirksamer zu verfolgen, als es bei einem Erlaubnissystem der Fall wäre, nach dem Veranstaltern die Ausübung ihrer Tätigkeiten im Rahmen einer Regelung ohne Ausschließlichkeitscharakter gestattet würde, wie dies der EuGH in seinem Urteil vom 8. September 2010 in der Rs. Markus Stoß (C-316/07, juris Rn. 81 m.w.N.) festgestellt habe. Wörtlich stellt das OVG Berlin-Brandenburg zur Europarechtskonformität des Glücksspielstaatsvertrages fest:
„Es verhält sich auch nicht so, dass danach verbleibende Bestimmungen keinen eigenständigen Gehalt im Hinblick auf die Ziele des GlüStV besäßen, so dass sie insgesamt unangewendet bleiben müssten. Davon ließe sich nur ausgehen, wenn ihre Anwendung vom Regelungsbild des Gesetzgebers nicht mehr umfasst wäre. Das kann jedoch angesichts des Regelungskonzepts des Staatsvertrages nicht ohne weiteres angenommen werden. So haben insbesondere die Regelungen, die allgemeine Verbote zum Schutz der Ziele des Staatsvertrages enthalten, die also auch für den staatlichen Glücksspielveranstalter und allgemein für die Vermittlung von Glücksspielen gelten, selbst im Falle unterstellter Gemeinschaftswidrigkeit des aktuell geregelten staatlichen Glücksspielmonopols voraussichtlich Bestand. Hier von Belang sind insoweit – wie bereits angesprochen – vor allem das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) und die Regelungen zur näheren Ausgestaltung der Sportwetten (§ 21 GlüStV).“
Ergänzend stellt das OVG Berlin-Brandenburg darauf ab, dass neben der durch die fehlende Erlaubnis begründeten formellen Illegalität des Angebots die Tätigkeit der Antragstellerin unabhängig von der Frage des Monopols nicht zugelassen werden könnte. Denn das Verbot der Veranstaltung im Internet wie auch nach näherer Betrachtung der Tätigkeit im Einzelnen die Beschränkung von Sportwetten auf den Ausgang von Sportereignissen und das Verbot von Life-Sportwetten führten dazu, dass die Veranstaltung in der vorliegenden Form voraussichtlich nicht erlaubnisfähig sei. Die genannten Bestimmungen seien auch unterschiedslos anwendbar.

Dass das Internetverbot nicht gegen nationales Verfassungsrecht verstößt, entnimmt das OVG Berlin-Brandenburg der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 14. Oktober 2008 (Az. 1 BVR 928/08 – NVwZ 2008, 1338).

Auch Gemeinschaftsrecht sei nicht verletzt. Dies folge nunmehr in aller Deutlichkeit aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 in der Rechtssache Carmen Media (C-46/08, juris Rn. 111). Dort hatte der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass Art. 49 EGV dahin auszulegen sei, dass eine nationale Regelung wie die Veranstaltung und die Vermittlung von Glücksspielen im Internet untersagt wird, um übermäßige Ausgaben für das Spielen zu vermeiden, die Spielsucht zu bekämpfen und die Jugendlichen zu schützen, grundsätzlich als zur Verfolgung solcher legitimer Ziele geeignet sei, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibe. Darüber hinaus, so der Senat weiter, sei anerkannt, dass eine Beschränkung von Internetangeboten in Anbetracht der Besonderheiten, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über dieses Medium verbunden sind, als durch das Ziel der Bekämpfung von Betrug und anderen Straftaten gerechtfertigt angesehen werden könne (EuGH, Urteil v. 8. September 2010 juris Rn. 102, Urteil v. 8. September 2010, Rs. C-42/07 – Liga Portuguesa, juris Rn. 70).

Auch diese Schutzrichtung verfolge der Glücksspielstaatsvertrag, da Ziel nach § 1 Nr. 4 GlüStV sei sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden.

Das OVG Berlin-Brandenburg betont, dass solche Gefahren auch durchaus real und ihre Abwehr legitim seien, wie in der Vergangenheit durch zu beobachtende Manipulationen des Ausgangs von wettrelevanten Sportereignissen, etwa im Bereich des Fußballsports durch Bestechung von Schiedsrichtern oder Spielern oder im Motorsport durch provozierte Unfälle oder Einwirkung auf Fahrer, sich zurückfallen zu lassen, offenkundig geworden sei.

Abschließend korrigiert der Senat die insbesondere in der Tagespresse missverstandene Presseerklärung des Europäischen Gerichtshofs zu den Urteilen vom 8. September 2010, und zwar wörtlich wie folgt:
„Insbesondere enthalten sie [die Urteile vom 08.09.2010, Anm. des Unterzeichners] – anders als dies die Pressemitteilung des EuGH nahegelegt hat – nicht die Aussage, dass die derzeitige rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Monopols im Bereich der Sportwettenvermittlung gegen europäisches Gemeinschaftsrecht verstößt, weil sie die Glücksspiele nicht in kohärenter und systematischer Weise begrenzt. Vielmehr konnte der Gerichtshof im sogenannten Vorabentscheidungsverfahren seiner Entscheidung nur die tatsächlichen Feststellungen der vorlegenden Gerichte zugrunde legen, ohne insoweit eigene Tatsachenfeststellungen zu treffen. Die Entscheidung des Gerichtshofs bringt dies durch die Formulierung der – oben fast wörtlich wiedergegebenen – Antwort auf die Vorlagefrage auch zum Ausdruck. Hiernach bleibt es den nationalen Gerichten im Klageverfahren vorbehalten, die relevanten Umstände festzustellen und zu bewerten.“

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