Gedanken zur Vorbereitung auf den 8.9.2010 und die Zeit danach

Morgen ist es soweit. Der EuGH wird seine mit Spannung erwartete Entscheidung in den deutschen Vorabentscheidungsverfahren verkünden. Nicht nur bei den betroffenen Glücksspielanbietern und den staatlichen Lotteriegesellschaften, sondern auch bei Behörden, Gerichten und Politik richten sich die Augen nach Luxemburg. Hoch wurden die Erwartungen geschürt. Erhofft wird nicht weniger als die Klärung der Rechtmäßigkeit des Glücksspielmonopols nach dem Glücksspielstaatsvertrag.

Wer daran denkt, wird wohl enttäuscht werden. Bisher galt noch stets: nach dem EuGH ist vor dem EuGH.

Wichtige neue Erkenntnisse dürften die Urteile dennoch geben. Lediglich in einem Punkt sind die Vorlagefragen wohl schon überholt. So haben alle deutschen Vorlagegerichte (Gießen, Schleswig und Stuttgart) haben den Gerichtshof zwar gebeten, sich zu der der Frage zu äußern, ob aus der EU-ausländischen Erlaubnis und Überwachung ein Anspruch hergeleitet werden kann, im Inland anbieten zu dürfen. Nach dem Urteil des Gerichtshofs in Sachen Liga Portuguesa wird man das als geklärt ansehen können. Für den EuGH kommt es wegen der fehlenden Harmonisierung des Glückspielrechts in der Union allein darauf an, ob das jeweilige Monopol seinerseits mit EU-Recht vereinbar ist. Die EU-ausländische Erlaubnis allein führt nicht zur Zulassung im Inland.

Spannender sind dagegen die Antworten auf folgende Fragen:

1. Für den Gesetzgeber zum sog. Dominoeffekt: Gefährdet die Öffnung des Sportwettmarkts das Lotterieveranstaltungsmonopol?

Das gilt zunächst für die politisch brisante Frage, ob die Beurteilung des Monopols in einem Glücksspielsektor die Behandlung anderer Glücksspielsektoren in den Blick nehmen muss. Monopolvertreter haben dies stets verneint und auch Generalanwalt Mengozzi hat in seinen Schlussanträgen dieser Vorstellung eine Absage erteilt. Im Sjöberg-Urteil (EuGH, Urteil vom 08.07.2010, C-447/08) hat der Gerichtshof bei seiner Kohärenzbeurteilung darauf abgehoben, dass nach den Angaben des vorliegenden Gerichts feststehe, „dass der Ausschluss privater Erwerbsinteressen vom Glücksspielsektor ein grundlegendes Prinzip der schwedischen Gesetzgebung auf diesem Gebiet ist“ (Rn. 42 a.a.O.). Es ist also immerhin nicht völlig ausgeschlossen, dass der Gerichtshof entgegen der überwiegenden Einschätzung in die andere Richtung entscheidet.

Bleibt es dabei, dürfte dies ein Aufatmen in der Politik bedeuten, könnte doch das Schicksal des Lotteriemonopols daran hängen. Wenn nämlich die Glücksspielpolitik insgesamt kohärent sein muss, führt bereits die Zulassung des Betriebs von Spielbanken und Spielhallen durch Private bei Automaten und „Großem Spiel“ zur Europarechtswidrigkeit des Lotteriemonopols. Beide können aber von den Ländern schon aus finanziellen Gründen nicht zurückgedreht werden.

Mehr noch: Eine Absage an die Gesamtkohärenz führt dazu, dass die Länder freie Hand dabei hätten, im Sportwettbereich private Anbieter zuzulassen, wie das von Sport und Glücksspielindustrie, aber auch – unter vorgehaltener Hand – vielen in der Politik befürwortet wird. Folgen für das Lotterieveranstaltungsmonopol hätte eine solche Entscheidung dann nicht mehr. Denn die Frage ist verfassungsrechtlich geklärt. Das Bundesverfassungsgericht hat mit einem Beschluss vom 20.03.2009 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass verfassungsrechtlich Sportwettmonopol und Lotteriemonopol und ihre jeweilige Regulierung strikt getrennt beurteilt werden müssen (Nichtannahmebeschl. v. 20.03.2009 – 1 BvR 2410/08, Rn. 17 [juris]).

2. Für die Gerichte: Bedarf es der Gesamtkohärenz der Glückspielpolitik für die Beurteilung von Lotterieveranstaltungsmonopol und Sportwettmonopol?

Für die gerichtlichen Auseinandersetzungen würde mit einer solchen Entscheidung ebenfalls ein wichtiger Schlussstrich gezogen. Regelungen und Praxis bei Spielbanken und gewerblichem Unterhaltungsautomatenspiel spielten keine Rolle mehr für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung der Zulässigkeit von Beschränkungen für gewerbliche Lotterievermittlung und Sportwettenangebot.

Umgekehrt müssten die Gerichte eben diese Vereinbarkeit untersuchen. An der Inkohärenz der deutschen Glückspielpolitik führt in diesem Falle schon deshalb kein Weg vorbei, weil in diesen ebenfalls der Suchtbekämpfung dienenden Glückspielsektoren privater Anbieter zugelassen sind.

Beobachter aus dem Bereich des Sports und der Glückspielindustrie betrachten die Entscheidung des EuGH für den Sportwettbereich unter diesem Aspekt deshalb zum Teil als Win-Win-Situation: Bestätigt der Gerichtshof, dass es auf die gesamte Glückspielpolitik ankommt, gewinnen Sportwettanbieter und gewerbliche Spielvermittler die gerichtlichen Auseinandersetzungen; ergibt sich das umgekehrte Ergebnis, wie dies für wahrscheinlich gehalten wird, öffnet dies die Tür beim Gesetzgeber.

3. Ist das Internetverbot des Glückspielstaatsvertrag mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar?

Das Verwaltungsgericht Schleswig hat im Carmen Media –Verfahren dem Gerichtshof auch die Frage vorgelegt, ob das Internetverbot des GlüStV mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Wie die Schlussanträge des Generalanwalts zeigen, betrifft die erwünschte Klärung dabei allerdings das Internetverbot von Glückspielen „nicht allgemein und abstrakt“ (Rn.71), sondern nur in Bezug auf die Übergangsregelung in § 25 Abs. 6 GlüStV. Übergangsweise wird danach bestimmten Anbietern die Aufrechterhaltung ihrer Internetangebotes ermöglicht. Der Gerichtshof wird sich dazu äußern. Nicht zu erwarten, ist eine Antwort darauf, ob nicht die Zulassung privater Pferdewettangebote im Internet und von Sportwettangeboten durch Inhaber von DDR-Genehmigungen oder der flächendeckende anonyme gewerbliche Vertrieb von Lotto außerhalb des Internets das Internetverbot insgesamt als inkohärent erscheinen läßt.

4. Rechtliche Hinweise für andere wichtige Rechtsfragen

Wichtigen Aufschluss könnte das Urteil auch darüber hinaus geben. Denn die Gesamtkohärenz ist nur einer von vielen Stolpersteinen für das staatliche Sportwettmonopol und die mit dem Glücksspielstaatsvertrag begründeten Beschränkungen an der gewerblichen Spielvermittlung. Abgesehen von der für das Sportwettmonopol offenen verfassungsrechtlichen Beurteilung, – das BVerfG hat sie entgegen den Beteuerungen mancher Monopolvertreter im zitierten Nichtannahmebeschluss ausdrücklich und mehrfach seiner Entscheidung auf der Grundlage einer Hauptsacheentscheidung der Verwaltungsgerichte vorbehalten -, sind gemeinschaftsrechtlich vor allem folgende Probleme offen und klärungsbedürftig, die sämtlich dem Europäischen Gerichtshof nicht zur Entscheidung vorliegen:

• Wettkohärenz: Unstrittig ist seit Gambelli, dass die Sportwettpolitik systematisch und kohärent sein muss. Daran fehlt es bereits wegen der Fortgeltung der DDR-Genehmigungen, die der Glücksspielstaatsvertrag unberührt gelassen hat. Denn diese bedienen einen Markt, der größer ist als das gesamte Sportwettmonopol. Gleiches gilt für die Sportwetten auf Pferderennen. Zu beiden könnte der Gerichtshof sich äußern. In Bezug auf Sportwetten auf Pferderennen erscheint dies wahrscheinlich, weil das Verwaltungsgericht Gießen sie in seine Vorlagefrage ausdrücklich einbezogen hat.
• Hypocrisy-Test (Scheinheiligkeitstest): Generalanwalt Mengozzi hat in seinen Schlussanträgen den Verhältnismäßigkeitstest, den der Gerichtshof verlangt, für den Glücksspielbereich in Anknüpfung an Formulierungen aus der Literatur als Hypocrisy-Test bezeichnet. Dabei geht es zum Teil auch um Aspekte der Kohärenz. Wenn etwa der ertrieb der Monopolsportwetten ebenfalls in die Hände Gewerbetreibender gelegt wird, die umsatzabhängig vergütet werden, oder der Vertrieb der als suchtgefährdend bezeichneten Sportwetten flächendeckend in einem dichten Vertriebsstellennetz erfolgt, zieht dies die Kohärenz und die Verhältnismäßigkeit in Zweifel…
• Werbung: Der Gerichtshof hat bereits im niederländischen Ladbrokes-Verfahren entschieden, dass mit dem Ziel des Verbraucherschutzes vor der Spielsucht Werbung nur in engen Grenzen in Einklang steht. Sie ist nur dann und insoweit zulässig, als sie dazu dient, die Spiellust in rechtmäßige Bahnen zu kanalisieren. Der Gerichtshof hat dazu festgestellt, dass eine solche Politik nur dann als kohärent angesehen werden kann, „wenn die rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang haben und die erlassenen Maßnahmen darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken“ (EuGH, Urteil vom 03.06.2010, C-258/08 – Ladbrokes – Rn. 30). Da die Werbung der staatlichen Lotteriegesellschaften in Deutschland aber ganz überwiegend darauf abzielt, die Allgemeinheit zu erreichen, Neukunden zu gewinnen und vorhandene Kunden dazu zu animieren, wieder zu spielen, wie insbesondere in Jackpot-Zeiten offenkundig ist, führt auch das zur Inkohärenz und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der staatlichen Glücksspielpolitik.
• Staatliche Lotteriegesellschaft in wirtschaftlicher Trägerschaft: 
Der Gerichtshof hat durch seinen Berichterstatter in der mündlichen Verhandlung in den deutschen Vorabentscheidungsverfahren sich nach den rechtlichen Verhältnissen der Trägerschaft der staatlichen Lotteriegesellschaft erkundigt. Die Kläger hatten geltend gemacht, dass in einigen Bundesländern (Schleswig-Holstein, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen u.a.) die staatliche Lotteriegesellschaft im Eigentum der Landesbanken oder Sparkassen und damit in wirtschaftlicher Trägerschaft betrieben würden. Diese rechtliche Gestaltung und Praxis steht im Widerspruch zu der Behauptung der Länder, zum Schutz vor den geltend gemachten Spielsuchtgefahren bedürfe im Sportwett- und Lotteriebereich der staatlichen Monopolveranstaltung.

Es ist gut möglich, dass der Gerichtshof manche dieser Fragen streift, so wie der Generalanwalt dies getan hat; äußerst unwahrscheinlich ist es dagegen, dass er sie alle klärt. Vieles wird er den deutschen Gerichten überlassen. Für die Betroffenen heißt das dann nur: Die Schlacht geht weiter; nach dem EuGH ist vor dem EuGH; und nach dem BVerfG ist vor dem BVerfG.

Nur der Gesetzgeber könnte dem ein Ende bereiten, indem er sich für eine sinnvollen, den Realitäten Rechnung tragende Regelung öffnet.

5. Übergangsweise Außerkraftsetzung des Gemeinschaftsrechts (OVG NW)?

Klare Worte sind dagegen im WinnerWetten-Verfahren zu erwarten. Der Gerichtshof muß sich hier dazu äußern, ob das Gemeinschaftsrecht übergangsweise außer Kraft gesetzt werden durfte, wie das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen dies in sämtlichen Eilverfahren getan hat. Es hatte die Rechtslage nach dem Bundesverfassungsgerichtsurteil zwar zutreffend als gemeinschaftrsrechtswidrig beurteilt, aber gemeint, sich darüber im Hinblick auf die dadurch entstehende Gesetzeslücke und die Gefahren des Angebotes hinwegsetzen zu können und Eilrechtsschutz zu versagen.

Angesichts der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshof zu dieser Frage (Urteil Simmenthal u.a.) und den Schlussanträgen des Generalanwalts Bot, die dieser Vorgehensweise ebenfalls eine klare Absage erteilen (Rn. 111-120), ist davon auszugehen, dass der Gerichtshof dieses Vorgehen verwerfen wird. Dem Land Nordrhein-Westfalen drohen dann im Hinblick darauf erhebliche Schadensersatzansprüche aus dem gemeinschaftsrechtlicher Amtshaftung.