Die Quasi-V-Männer der Gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder

A. Einleitung

Der Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag 2021 – GlüStV 2021) gibt den zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörden verschiedene Kompetenzen, die in diverse grundrechtlich geschützte Bereiche – sowohl der Anbieter als auch der Spieler – eingreifen. Als Zweck für solche Eingriffe wird stets der öffentlich-rechtliche Auftrag der Aufsichtsbehörde genannt, der darin bestehe, die Einhaltung des Glückspielsstaatsvertrags zu überprüfen und vor allem, unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür zu bekämpfen, vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021. Zur Erreichung dieses Ziels stehen der Glücksspielaufsichtsbehörde die verschiedenen Möglichkeiten des § 9 GlüStV zur Verfügung. Erstmals im Glücksspielstaatsvertrag ist in § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 eine explizite Rechtsgrundlage für Testspiele und Testkäufe durch die Glücksspielaufsicht normiert, um Informationen über unerlaubte Anbieter zu erlangen und um zu überprüfen, ob öffentlich angebotenes Glücksspiel in Einklang mit dem GlüStV 2021 betrieben wird. Daher gibt der GlüStV 2021 den Behörden die Möglichkeit, Testspiele und Testkäufe durchzuführen. Dabei dürfen sie nach § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 ihre wahre Identität verschleiern und eine gefälschte Identität annehmen, um so eine Betreiberfirma im Glauben zu lassen, ein gewöhnlicher Spieler beabsichtige bei ihnen zu spielen. Hierdurch soll verhindert werden, dass das Spielen als Maßnahme der Glücksspielaufsicht erkennbar wird¹. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass dieses Gesetz – und somit diese Vorgehensweise – „zum Nachweis von unerlaubtem Glücksspiel erforderlich“ sei². Tatsächlich werden mit § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 den Mitarbeitern der Glücksspielaufsicht fragwürdige, da nachrichtendienstähnliche bzw. polizeiliche, Befugnisse erteilt. Dass dies nicht nur politisch, sondern auch juristisch gesehen höchst fragwürdig und bedenklich ist, wird deutlich, wenn man sich die Rechtslage bei der heimlichen Informationsbeschaffung durch V-Leute, Nachrichtendienste usw. vor Augen hält: Es gilt. Dass verdeckte Ermittlungen nur durch die Polizei oder unter Anweisung der Polizei und auch nur unter bestimmten Voraussetzungen und ausnahmsweise zulässig sind – anders sehen das aber anscheinend die Macher des Glücksspielstaatsvertrages unter Verletzung rechtstaatlicher Grundsätze. Der nachfolgende Beitrag beschränkt sich auf das Verhältnis der Glücksspielaufsichtsbehörde zu Veranstaltern von Glücksspiel im Internet.

B. Betroffene Rechtsgüter durch heimliche Informationsbeschaffung

Fraglich ist zunächst, welche Grundrechte dadurch betroffen sein können, wenn ein Behördenmitarbeiter zum Zwecke der Überprüfung unter fremden Namen einen Testkauf oder ein Testspiel durchführt. Zunächst ist festzustellen, dass in der Bundesrepublik Deutschland das Prinzip der Privatautonomie herrscht. Unter Privatautonomie versteht man „das Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinem Willen“³. Mit der Ausnahme einiger Fälle des Kontrahierungszwanges (z.B. Haftpflichtversicherung bei Kfz oder die Pflicht zum Abschluss einer Krankenversicherung), die hier nicht näher erläutert werden sollen, erlaubt das Recht der Privatautonomie, selbst die eigenen Rechtsverhältnisse zu gestalten (positive Privatautonomie) oder von gewissen Rechtsverhältnissen Abstand zu nehmen (negative Privatautonomie).⁴ Dabei handelt es sich um Ausfluss des allgemeinen Prinzips der Selbstbestimmung des Menschen und wird zumindest im Kern durch den fundamentalen Art. 1 GG in Verbindung mit der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die Privatautonomie als Ausfluss der Menschenwürde aus Art. 1 GG ist damit ein sehr hohes verfassungsrechtlich geschütztes Gut. Wenn die Glücksspielaufsichtsbehörde sich nicht als solche zu erkennen gibt und bei Glücksspielanbieter Testspiele oder -käufe durchführt, so weiß der Glücksspielanbieter im Zweifel nicht, dass er mit der Glücksspielaufsichtsbehörde kontrahiert. Das Recht der eigenen Entscheidung, ob der Glücksspielanbieter mit einer staatlichen Stelle überhaupt kontrahieren möchte, wird dadurch zunächst beschränkt.

Es liegt mithin ein Eingriff in Art. 1 GG in Verbindung mit der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG vor. Dass die staatliche Glücksspielbehörde sich als „normaler Spieler“ tarnt und ihre wahre Identität nicht preisgibt, erinnert als verdeckte Ermittler („V-Männer“) und an nachrichtendienstliche Agententätigkeiten. Ob das heimliche Beschaffen von Informationen durch nachrichtendienstliche oder polizeiliche Tätigkeiten oder andere Dritte wirksam ist, hängt von der Zulässigkeit heimlicher Vorgehensweisen ab.⁵

C. Der Einsatz von falschen Identitäten (verdeckte Ermittlungsmaßnahmen)

Bevor auf die konkrete Befugnis der Glücksspielaufsicht in Form der Testspiele und -käufe eingegangen wird, soll zunächst die allgemeine Frage erörtert werden, unter welchen Voraussetzungen im Allgemeinen verdeckt ermittelt werden darf, etwa im Rahmen nachrichtendienstlicher bzw. geheimdienstlicher Tätigkeiten bzw. im Rahmen der Aufklärung von Straftaten durch die Strafverfolgungsbehörden. Die hier entwickelten Standards werden wesentliche Bestimmungen des im Glücksspielstaatsvertrage 2021 geltenden Befugnissen kontrastiert und anschließend am Maßstab dieser Standards bewertet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) dürfen zur Verfolgung der besonders gefährlichen und schwer aufklärbaren Kriminalität, zu der insbesondere der Rauschgifthandel gehören kann, Vertrauenspersonen der Polizei und verdeckt ermittelnde Polizeibeamte eingesetzt werden (z. B. BGHSt 32, 115, 121, 122 - GSSt; 32, 345, 346; 40, 211 = NStZ 1994, 593, 594; BVerfGE 57, 250, 284; BVerfGE - 2. Kammer des 2. Senats NStZ 1991, 445). Damit wird schonmal zwischen „Vertrauenspersonen der Polizei“ und „verdeckt ermittelnden Polizeibeamten“ differenziert wird und dass strenge Voraussetzungen gelten. Im Rahmen der geheimen Informationsbeschaffung sind viele verschiedene verdeckte Ermittlungsmaßnahmen möglich: Rasterfahndung, Telekommunikationsüberwachung, Standortbestimmung von Mobilfunkgeräten, Erhebung von Telekommunikationsverkehrs-, -nutzungs- und -bestandsdaten, Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes, Observation, Überwachung des Beschuldigten durch verdeckt ermittelnde Polizeibeamte und automatische Kennzeichenerfassung sind Ermittlungsmaßnahmen, die aufgrund ihrer Heimlichkeit den Ermittlungsbehörden einen Aufklärungsvorsprung verschaffen sollen.⁶ Sie sind alle richterlich auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfbar. Das mit der Überprüfung befasste Gericht hat allein auf der Grundlage des im Zeitpunkt der Anordnung gegebenen Ermittlungsstandes den Tatverdacht und die Möglichkeit anderweitiger Erforschung des Sachverhalts zu beurteilen.⁷ Daraus folgt, dass nicht nach Lust und Laune eine bestimmte verdeckte Ermittlungsmaßnahme durchgeführt werden kann, sondern dass diese jeweils an verschiedene Voraussetzungen geknüpft sind. Nachfolgend sollen die verdeckten Ermittlungsmaßnahmen untersucht werden, die mit denen der Glücksspielaufsicht aus § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 am ehesten zu vergleichen sind. Dadurch soll überprüft werden, ob die Befugnisse der Glücksspielaufsicht durch § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 rechtmäßig sind oder nicht.

I. Verdeckte Ermittler, § 110a StPO

Nach der Legaldefinition des § 110a Abs. 2 Satz 1 StPO sind verdeckte Ermittler Polizisten, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln. Verdeckte Ermittler dürfen nach § 110a Abs. 2 Satz 2 StPO unter dieser Legende am Rechtsverkehr teilnehmen. Das bedeutet, sie dürfen unter ihrem Pseudonym „legal“ am alltäglichen Leben teilnehmen und dieses Pseudonym auf Dauer benutzen. Soweit es für den Aufbau oder die Aufrechterhaltung der Legende unerlässlich ist, dürfen entsprechende Urkunden hergestellt, verändert (verfälscht) und gebraucht werden, vgl. § 110a Abs. 3 StPO. Das bedeutet, es dürfen legal Ausweise, Pässe usw. erstellt und benutzt werden, die den Anschein erwecken, dass die vorgespiegelte Identität die wahre Identität des verdeckten Ermittlers ist.

II. Vertrauenspersonen

Vertrauenspersonen sind im Gegensatz zu verdeckten Ermittlern solche Personen, die, ohne einer Strafverfolgungsbehörde anzugehören, bereit sind, diese bei der Aufklärung von Straftaten vertraulich zu unterstützen (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.1995 - 3 StR 552/94). Wichtig ist dabei, dass der BGH entschieden hat, dass die Regelungen der §§ 110a ff. StPO über verdeckte Ermittler auf Vertrauenspersonen der Polizei nicht entsprechend anzuwenden sind. Der Hintergrund dieser Entscheidung war, dass die Polizei gegen Beschuldigte ermittelte und dabei keine V-Männer eingesetzt hat, sondern private Bürger als Vertrauenspersonen. Die Verteidiger der Angeklagten monierten dies, da hierdurch die Regelungen des § 110a ff. StPO unterwandert werden könnten: Ohne die Voraussetzungen des § 110a StPO einzuhalten, würden anstelle von Polizeibeamten normale Bürger als verdeckte Personen agieren. Damit würde das gleiche Ziel erreicht (die heimliche Informationsbeschaffung oder die Erfüllung eines Straftatbestandes), allerdings ohne die strengen Voraussetzungen für die verdeckte Ermittlung durch Polizeibeamte einhalten zu müssen. Der BGH teilte diese Auffassung der Verteidigung nicht. Er führt wortwörtlich aus:

„Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers statt einer Vertrauensperson begünstigt den davon betroffenen Beschuldigten nicht ohne weiteres; er kann ihn vielmehr beschweren, weil ein Verdeckter Ermittler Eingriffsbefugnisse hat, die einer Vertrauensperson nicht zustehen.“ (BGH, Urteil vom 22.02.1995 - 3 StR 552/94)

Damit steht fest: Verdeckte Ermittler haben Befugnisse, die normale Bürger nicht haben. Daher ist der Einsatz von verdeckten Ermittlern nur ausnahmsweise möglich. Dies wird noch eine wichtige Rolle bei der geheimen Informationsbeschaffung der Glücksspielaufsichtsbehörden spielen.

III. Nicht-öffentlich ermittelnde Polizisten (NOEP)

Nicht öffentlich ermittelnde Polizisten sind nicht im Besitz einer Legende und treten nur gelegentlich verdeckt auf, legen ihre Funktion dennoch nicht offen. In Betracht kommen insbesondere nicht öffentlich ermittelnde Polizisten, welche als Scheinkäufer illegale Rauschgiftgeschäfte vortäuschen. Ihr Einsatz richtet sich nicht nach den Voraussetzungen, die beim Einsatz von verdeckten Ermittlern zu beachten ist, sondern nach allgemeinen Bestimmungen.

IV. Zwischenergebnis

Es wird deutlich, dass je nach dem, in welcher Art und Weise eine Person unter falscher Identität zur Wahrheitsfindung verdeckt tätig wird andere Voraussetzungen gelten. Daraus folgt: Die Glücksspielaufsichtsbehörde kann sich nicht einfach aussuchen, welche der dargestellten Methoden sie gerne einsetzen würde. Um V-Männer einzusetzen, sind hohe Hürden zu überwinden. Das Bundesverfassungsgericht hat aufgrund der relativ hohen Intensität des Grundrechtseingriffs klargestellt, dass V-Männer nur „ausnahmsweise und unter bestimmten Bedingungen“ tätig werden dürfen (BVerfGE 133, 277 - 377). Konkret bedeutet es, es müssen „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“ gegeben sein, die auf die Begehung einer „Straftat von erheblicher Bedeutung“ schließen lassen. Der bloße Verdacht oder stichprobenartige Maßnahmen rechtfertigen daher unter keinen Umständen den Einsatz von verdeckten Ermittlern. Doch genau das erlaubt § 9 Abs. 2a GlüStV faktisch, auch wenn dies so nicht bezeichnet wird. Da es sich bei den §§ 284 ff. StGB um Offizialdelikte handelt, müssten diese ohne hin von Amts wegen verfolgt werden. Für gewöhnlich wird allerdings ein Straftatbestand der §§ 284 ff. StGB keine Straftat von erheblicher Bedeutung i.S.d. § 110a Abs. 1 StPO darstellen, so dass nach § 110a Abs. 1 StPO keine verdeckten Ermittlungen möglich wären.

D. Befugnisse der Glücksspielaufsicht (GGL)

I. Verdeckte Ermittlungen der GGL

§ 9 Abs. 2a GlüStV 2021 gibt der Glücksspielaufsichtsbehörde die Möglichkeit, zu Ermittlungszwecken und zum Nachweis von unerlaubtem oder in Abweichung von den Bestimmungen der Erlaubnis angebotenen Glücksspiel Testspiele und Testkäufe durchzuführen.

Aus § 9 Abs. 2a Satz 2 GlüStV folgt, dass die „Mitarbeiter der Glücksspielaufsicht“ zum Zweck der Erfüllung ihrer Aufgaben „unter einer auf Dauer angelegten veränderten Identität (Legende) am Rechtsverkehr teilnehmen können“. Im Vergleich dazu nochmal der Wortlaut des § 110a Abs. 2 StPO:

„Verdeckte Ermittler sind Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln. Sie dürfen unter der Legende am Rechtsverkehr teilnehmen.“

Beide Rechtsvorschriften sind fast wortgleich und schreiben vor, dass es sich dabei um Mitarbeiter einer Behörde handeln muss, die

unter einer auf Dauer angelegten veränderten Identität (Legende) am Rechtsverkehr teilnehmen dürfen.

Aus § 9 Abs. 2 Satz 3 GlüStV und auch aus § 110a Abs. 3 StPO folgt, dass

„Urkunden hergestellt, verändert und gebraucht werden“

dürfen.

Damit steht fest, dass Testspiele und -käufe i.S.d. § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 seitens der Glücksspielaufsichtsbehörde von den unter C. dargestellten Konstellationen in ihren Befugnissen nahezu identisch mit den verdeckten Ermittlern aus § 110a StPO sind.

Zwar sind Testkäufe nach der Rechtsprechung nicht mit verdeckten Ermittlungen vergleichbar. Dabei ist aber folgendes zu differenzieren: Ein „gewöhnlicher“ Testkauf sieht so aus, dass ein Mitarbeiter einer Behörde vorgaukelt, als „normaler Kunde“ etwas zu erwerben, um das Produkt sodann einer Prüfung zu unterziehen. Dabei wird als Käufer nicht die Behörde, sondern ein Privatname und ggf. eine Privatanschrift angegeben. Es handelt sich dabei um eine punktuelle und einmalige Angelegenheit. Verdeckte Ermittler hingegen dürfen „auf Dauer“ unter falscher Identität tätig sein und versuchen dabei Straftaten aufzudecken.

Dem Wortlaut des § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 ist zu entnehmen, dass die Glücksspielaufsichtsbehörde „Testspiele und Testkäufe durchführen“ können, die nicht als Maßnahmen der Glückspielaufsicht erkennbar sind. Dabei dürfen aber auch sie „auf Dauer“ unter einer „Legende“ auftreten und Urkunden fälschen – genau wie die verdeckten Ermittler der Polizei.

Wenn V-Männer gemäß § 110a Abs. 1 StPO nur dann eingesetzt werden dürfen, „wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß eine Straftat von erheblicher Bedeutung“ vorliegt, so müssen diese Grundsätze auch im Glücksspielrecht gelten. § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 knüpft allerdings nicht an die Voraussetzung, dass „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß eine Straftat von erheblicher Bedeutung“ vorliegt. Damit wird § 110a StPO im Grunde ausgeschaltet, indem ein anderes Gesetz - § 9 Abs. 2a GlüStV - dieselben Befugnisse wie § 110a StPO erteilt, aber nicht an die Voraussetzungen des hinreichenden Tatverdachts bezüglich der Begehung einer Straftat von erheblicher Bedeutung knüpft. Besonders auffällig ist, dass überhaupt keine Voraussetzung vorliegt. Die Behörde kann also nach Lust und Laune ihre Mitarbeiter wie Geheimdienstagenten oder Polizeibeamte einsetzen.

Fraglich ist, ob dieses Gesetz überhaupt verfassungsgemäß ist. Dagegen spricht schon der logische Gedanke, dass faktisch verdeckte Ermittlungen im Sinne des § 110a StPO vorgenommen werden können, ohne die Voraussetzungen des § 110a StPO einhalten zu müssen. Anstelle von Polizisten werden „Mitarbeiter“ der Glücksspielbehörden – womöglich auch private Dritte – eingesetzt. Dies führt im Prinzip dazu, dass § 110a StPO torpediert und konterkariert wird; rechtsstaatliche Grundsätze mithin nicht beachtet und mit Füßen getreten werden.

II. Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2a GlüStV 2021

Nicht nur bei der Gesetzesanwendung, sondern auch bei der Gesetzesentwicklung müssen die Schranken-Schranke des Verhältnismäßigkeitsprinzips stets beachtet werden, da in einem Rechtsstaat ein verfassungswidriges Gesetz keine Legitimität beanspruchen kann.⁸ Das Bundesverfassungsgericht leitet das Verhältnismäßigkeitsprinzip aus dem Rechtsstaatsprinzip und aus dem „Wesen der Grundrechte“⁹ ab, da die Grundrechte als Ausdruck eines Freiheitsanspruches nur insoweit einer Beschränkung zugänglich sind, als es zum „Schutz der öffentlichen Interessen unerläßlich“ sei.¹⁰ Das Verhältnismäßigkeitsprinzip dient also dazu, das Verhältnis zwischen Mittel und Zweck zu beachten und zu wahren.

1. Legitimer Zweck

Aus § 9 Abs. 2a S. 1 GlüStV folgt, dass Zweck des Grundrechtseingriffs die „Erfüllung ihrer [der Glücksspielaufsicht] Aufgaben“ ist und dass diese hierzu Testkäufe oder Testspiele durchführen können, „die nicht als Maßnahmen der Glücksspielaufsicht erkennbar sind.“ Der legitime Zweck ist die Erfüllung der Aufgaben der Glücksspielaufsichtsbehörden, namentlich darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV). Gegen diesen Zweck spricht nichts. Es handelt sich um ein legitimes Ziel.

2. Geeignetheit

Die Durchführung von Testspielen und Testkäufen durch verdeckte Mitarbeiter der Glücksspielaufsichtsbehörden, so wie in § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 vorgegeben, müsste geeignet sein, darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Bei der Geeignetheit soll die „Tauglichkeit eines Mittels, um dessen verhältnismäßigen Einsatz es geht“, überprüft werden.¹¹ Dabei steht dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zu, über die Geeignet zu entscheiden.¹² Diese Beurteilung entzieht sich einer gerichtlichen Überprüfung, und zwar auch die des Bundesverfassungsgerichts. Die Geeignetheit ist nur dann abzulehnen, wo die Ungeeignetheit offensichtlich ist.¹³

3. Erforderlichkeit

Eine Maßnahme ist erforderlich, wenn kein milderes Mittel zur Zweckerreichung in Betracht kommt oder wenn es ein milderes Mittel zur Zweckerreichung gibt, welches nicht gleich geeignet ist. Anzumerken ist, dass dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative (Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum) bezüglich der Frage, ob die gleiche bzw. bessere Eignung gegeben ist oder nicht, zusteht.¹⁴ Ausweislich den Erläuterungen zum GlüStV 2021 hält der Gesetzgeber Testspiele und Testkäufe für erforderlich, um den Nachweis von unerlaubtem Glücksspiel zu erbringen (vgl. Erläuterungen zu, GlüStV 2021, S. 86).

Fragt sich allerdings, wieso es erforderlich sein soll, dass eine verdeckte Person sich „einer auf Dauer angelegten veränderten Identität (Legende)“ bediene müsse, um am Rechtsverkehr teilzunehmen. Während verdeckte Ermittler für gewöhnlich über Wochen, Monate oder gar Jahre arbeiten müssen, um auf Erkenntnisse zu stoßen und daher eine „auf Dauer angelegte“ Identität notwendig sein kann, ist dies für Testkäufe oder Testspiele nicht erforderlich. Viel angebrachter wäre daher eine an die „Nicht-öffentlich ermittelnde Polizisten (NOEP)“ angelehnte Ermächtigungsgrundlage. Aber auch dies ist nicht notwendig. Handelt es sich beim Veranstalten und Vermitteln – aber auch für das Werben – von Glücksspielen ohne Erlaubnis um Straftaten gemäß § 284ff. StGB, so existieren aufgrund dieser Strafgesetze die damit einhergehenden Möglichkeiten der Polizei. Um solche Verstöße festzustellen, können Mitarbeiter der Glücksspielaufsichtsbehörde auch ohne die Rechtsgrundlage des § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 zu Testzwecken an Glücksspielen teilnehmen: Um festzustellen, ob ein Anbieter im Internet mit oder ohne Erlaubnis agiert, bedarf es weder eines Testspiels noch eines Testkaufs. Gemäß § 9 Abs. 8 GlüStV 2021 veröffentlicht die zuständige Behörde im Internet eine gemeinsame amtliche Liste, in der die Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen aufgeführt werden, die über eine Erlaubnis oder Konzession nach diesem Staatsvertrag verfügen. Ein Blick in diese White-Liste (abrufbar unter: https://www.gluecksspiel-behoerde.de/de/uebersicht-gluecksspielanbieter/whitelist) genügt damit. Sofern aber festgestellt werden soll, ob die Art und Weise, wie ein Anbieter mit Erlaubnis das Glücksspiel im Internet betreibt, auch im Einklang mit den Bestimmungen der Erlaubnis und den Anforderungen des GlüStV 2021 steht, würde es ausreichen, wenn eine Rechtsgrundlage existieren würde, die Testkäufe und/oder Testspiele als nicht unerlaubtes Glücksspiel deklariert, so wie es in § 9 Abs. 2a Satz 5 GlüStV 2021 heißt:

„Für die den Testkauf oder das Testspiel durchführende Person gilt das Glücksspiel nicht als unerlaubtes Glücksspiel“.

Doch fragt sich, wozu überhaupt bei einem Anbieter ohne Erlaubnis zu Testzwecken gespielt werden soll. Ob ein Anbieter eine Erlaubnis besitzt oder nicht, ist unabhängig eines Spiels einsehbar. Damit steht doch schon fest, dass der Anbieter illegal ist. Darauf, wie die Spiele im Konkreten angeboten werden, kommt es mithin nicht mehr an. Damit steht fest:

§ 9 Abs. 2a GlüStV ist nicht erforderlich. Bezieht man sich auf andere Glücksspiele, die nicht im Internet angeboten werden, so kann nur das Gleiche gelten: Testkäufe oder Testspiele im terrestrischen Bereich kann ein Mitarbeiter der Behörde auch durchführen, ohne seine Identität preiszugeben. Weshalb auch hier eine „auf Dauer angelegte“ „veränderte Identität“ notwendig sein soll, erschließt sich nicht.

Im Internet kann die Behörde den verfolgten Zweck erreichen, indem sie gezielt nach Anbietern Ausschau hält, die keine Erlaubnis für das Veranstalten und Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen besitzen. Darin liegt ein milderes Mittel, welches genauso geeignet ist, den verfolgten Zweck zu erreichen.

4. Zwischenergebnis

Weil § Abs. 2a GlüStV 2021 nicht erforderlich i.S.d. Verhältnismäßigkeitsprinzips ist, ist es ein rechtswidriges Gesetz. Zu beachten ist vorallem, dass ein solches Gesetz – im Allgemeinen gesprochen – Tür und Tor für andere Gesetze öffnet, die die rechtstaatlichen Grundsätze konterkarieren. Der Gesetzgeber hat sich nämlich etwas dabei gedacht, wenn er verdeckte Ermittlungen nur dann zulässt, wenn

„zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß eine Straftat von erheblicher Bedeutung“

begangen wurde. Mit § 9 Abs. 2a GlüStV werden die Voraussetzungen des Verdachtsgrades und des Grades der Straftat torpediert.

III. Einsatz privater Dritter zum Zwecke eines Testspiels

Ein weiterer zu erörternder Punkt ist die Frage, ob die Behörde die ihr durch § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 eingeräumte Befugnisse sich privater Dritter bedienen darf. Es geht um die Frage, ob – die Rechtsmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des § 9 Abs. 2a GlüStV dahingestellt – sich daraus die Befugnis ableiten lässt, private Dritte hoheitlich zu beauftragen, für die Glücksspielaufsichtsbehörden Testkäufe und/oder Testspiele vorzunehmen. Zunächst ist festzuhalten, dass § 9 Abs. 2a Satz 2 GlüStV 2021 lediglich den „Mitarbeitern der Glücksspielaufsicht“ die Befugnis erteilt, zum Zweck der Erfüllung der Aufgaben Testkäufe und Testspiele durchzuführen, die nicht als Maßnahmen der Glücksspielaufsicht zu erkennen sind und dabei unter einer auf Dauer angelegten veränderten Identität (Legende) am Rechtsverkehr teilnehmen dürfen. Demnach dürften nur Mitarbeiter der Glücksspielaufsichtsbehörde die Testspiele und/oder Testkäufe vornehmen. Wichtig ist dabei allerdings, § 9 Abs. 6 Satz 1 GlüStV 2021. Dort heißt es:

„Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personengesellschaft sowie Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den zuständigen Behörden, ihren Organen, ihren Bediensteten oder von ihnen beauftragten Dritten im Rahmen der Durchführung ihrer Aufgabenerfüllung anvertraut oder sonst bekannt geworden sind, dürfen nicht unbefugt offenbart werden.“

Nun könnte man annehmen, dass aufgrund der Systematik und des Wortlautes des § 9 Abs. 6 Satz 1 GlüStV 2021 folgen würde, dass „Dritte“ „beauftragt“ werden dürften, die in § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 genannten Handlungen durchzuführen. Dies stünde allerdings im Widerspruch zum eindeutigen Wortlaut des § 9 Abs. 2a GlüStV 2021, wo explizit von „Mitarbeiter der Glücksspielaufsicht“ die Rede ist. In § 9 Abs. 6 Satz 1 GlüStV 2021 wird auch im Allgemeinen von „der Durchführung ihrer Aufgabenerfüllung“ gesprochen. Nach hiesiger Rechtsauffassung kann sich § 9 Abs. 6 Satz 1 GlüStV – trotz der systematischen Stellung – allein aufgrund der eindeutigen wörtlichen Auslegung des § 9 Abs. 2a Satz 2 GlüStV und der Heranziehung des § 110a StPO, der auch nur für Polizisten gilt, eine Übertragung an private Dritte nicht rechtfertigen. Gemäß Art. 33 Abs. 4 Grundgesetz können hoheitliche Aufgaben auch von privaten Dritten erfüllt werden. Hierzu ist es allerdings erforderlich, dass durch ein Gesetz hoheitliche Befugnisse dem privaten Dritten verliehen werden („Beleihung“). Eine Beleihung darf nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen.¹⁵ Das Bundesverwaltungsgericht führt zu der Frage einer ordnungsgemäßen Beleihung durch private Dritte aus:

„Das Erfordernis einer gesetzlichen Regelung ergibt sich aus allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen. Es entspricht allgemeiner Überzeugung, dass eine Beleihung nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen darf. Dies findet seine Grundlage zunächst in Art. 33 Abs. 4 GG, demzufolge hoheitliche Befugnisse in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen; das sichert nicht nur einen Funktionsvorbehalt für Beamte im staatsrechtlichen Sinne gegenüber anderen öffentlichen Bediensteten, sondern auch einen weitergehenden Funktionsvorbehalt für öffentliche Bedienstete gegenüber privaten Dritten. Ausnahmen von dieser Regel setzen daher eine Entscheidung des Gesetzgebers voraus (Urteile vom 27. Oktober 1978 - BVerwG 1 C 15.75 - BVerwGE 57, 55 <58 ff.> und vom 29. September 2005 - BVerwG 7 BN 2.05 - Buchholz 451.221 § 41 KrW-/AbfG Nr. 1 = NVwZ 2006, 829; Nds. StGH, Urteil vom 5. Dezember 2008 - StGH 2/07 - GesR 2009, 146 für Art. 60 Satz 1 NV). Der Gesetzesvorbehalt wird von Art. 33 Abs. 4 GG jedoch nicht vollständig erfasst. Die Beleihung Privater mit hoheitlichen Befugnissen stellt auch unabhängig hiervon eine Maßnahme der Staatsorganisation dar, die vom Regelbild der Verfassungsordnung abweicht und dabei die Verfassungsgrundsätze des Rechtsstaats- und des Demokratiegebots berührt. Auch deshalb ist sie dem Gesetzgeber vorbehalten.“¹⁶

Ein solches Gesetz kennt der GlüStV 2021 allerdings nicht. Daher darf nicht so ohne weiteres in § 9 Abs. 6 GlüStV hineininterpretiert werden, dass die Glücksspielaufsichtsbehörde nach Belieben private Damit beauftragen könne, für sie Testkäufe oder Testspiele durchzuführen.

E. Fazit

Grundsätzlich spricht nichts dagegen, dass zum Zwecke der Einhaltung, Erfüllung und Überwachung der aus dem GlüStV 2021 resultierenden Pflichten Testkäufe oder -spiele durchgeführt werden. Nach der Rechtsprechung deutscher Gerichte sind Testkäufe und Testspiele nicht mit verdeckten Ermittlungen vergleichbar. Aber § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 verleiht Mitarbeitern der Glücksspielaufsichtsbehörde nachrichtendienstähnliche bzw. polizeiliche Befugnisse, namentlich eine „auf Dauer angelegte“ Benutzung einer „veränderten Identität“. Dieses Gesetz scheitert an seiner Erforderlichkeit: Soll überprüft werden, ob ein Anbieter im Internet rechtmäßig sein Angebot betreibt, genügt es, auf die Whitelist zu schauen. Soll überprüft werden, ob die Art und Weise des Angebots mit dem GlüStV 2021 respektive mit den Bestimmungen der erteilten Erlaubnis im Einklang steht, kann ein Testspiel durchgeführt werden. Ein einmaliges Spielen ist dabei ausreichend. Eine „auf Dauer angelegte“ veränderte Identität ist nicht notwendig. Genauso wie nicht öffentlich ermittelnde Polizisten (NOEP) ohne im Besitz einer Legende zu sein und die nur gelegentlich verdeckt auftreten, ohne dabei ihre Funktion offenzulegen, könnten auch Mitarbeiter der Glücksspielaufsichtsbehörde Testspiele oder -käufe durchführen. Sofern eine Identitätskontrolle erforderlich sein sollte, könnten sich die Behörden privater Dritte bedienen. Dies ist aber gegenwärtig mangels einer gesetzlichen Grundlage für eine öffentlich-rechtliche Beleihung nicht möglich. Damit steht fest: Nach gegenwärtiger Gesetzeslage dürfen private Dritte nicht für die Glücksspielaufsichtsbehörde Testkäufe oder Testspiele durchführen. Tun sie dies dennoch, machen sie sich ggf. nach § 285 StGB strafbar. § 9 Abs. 2a GlüStV 2021 ist rechtswidrig, da zum Erreichen des verfolgten Zweckes die darin ermöglichten Befugnisse nicht erforderlich sind und unverhältnismäßig in die Grundrechte der Anbieter eingegriffen wird.

¹ vgl. Erläuterungen zum GlüStV 2021, S. 87.
² vgl. Erläuterungen zum GlüStV 2021, S. 86.
³ Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band II: Das Rechtsgeschäft, 4.Aufl. 1992, §1, 1und 5 (S.1, 6)
⁴ vgl. T. Lobinger: Privatautonomie, Version 08.06.2022, 09:10 Uhr, in: Staatslexikon8 online, URL: https://www.staatslexikon-online.de/Lexikon/Privatautonomie (abgerufen: 02.11.2022).
⁵ Soiné, Zulässigkeit und Grenzen heimlicher Informationsbeschaffung durch Vertrauensleute der Nachrichtendienste, NStZ 2013, 83 (83).0
⁶ Schlothauer, in: MAH Strafverteidigung, 3. Aufl. 2022, § 3 Ermittlungsverfahren, Rn. 189
⁷ Schlothauer, in: MAH Strafverteidigung, 3. Aufl. 2022, § 3 Ermittlungsverfahren, Rn. 189
⁸ Sarafi, Das Rechtsgut als legitimer Zweck bei der Kriminalisierung im Rechtsstaat und die staatliche Pflicht einer Entkriminalisierung, S. 39.
⁹ Jarras, in: Jarras/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 56
¹⁰ BVerfG, Beschluss vom 15.12.1965, 1 BvR 513/65 = BVerfGE 19, 342.
¹¹ Hassemer, Verhältnismäßigkeit als Grenze strafrechtlicher Eingriffe, S. 122.
¹² BVerfG, Beschluss vom 26.3.2007, 1 BvR 2228/02, Rz. 39 = NVwZ-RR 2008, 1 (2).
¹³ Neumann, Verhältnismäßigkeitsprinzip als strafbegrenzendes Prinzip, S. 131.
¹⁴ Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 62.
¹⁵ BVerwG, Urteil vom 6. August 2010, Az.: 3 C 35.09
¹⁶ BVerwG, Urteil vom 6. August 2010, Az.: 3 C 35.09