Oberverwaltungsgericht des Saarlandes kippt Auswahlentscheidung

Rechtsanwalt Dr. Marco Rietdorf
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Sozietät Redeker Sellner Dahs
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Mit Beschluss vom 13.12.2018 (Az.: 1 B 248/18) hat das Oberverwaltungsgericht Saarlouis in einem von der Sozietät Redeker Sellner Dahs geführten Beschwerdeverfahren die Auswahlentscheidung zwischen zwei konkurrierenden Spielhallen für rechtswidrig erklärt und die Erlaubnisbehörde im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Fortbetrieb der unterlegenen Spielhalle bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung vorläufig zu dulden.

Zur Entscheidung stand eine Verbundspielhalle, die sich in einem Abstand von etwa 81 m Luftlinie zu einer weiteren Spielhalle befindet. Die Behörde lehnte den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb der beiden Spielhallen im Rahmen eines Auswahlverfahrens ab. Ebenso abgelehnt wurde der Antrag auf Erlaubnis zum Weiterbetrieb der Spielhallen für einen angemessenen Zeitraum unter Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzessionen sowie vom Abstandsgebot im Härtefallverfahren. Die Auswahlentscheidung wurde mit der vermeintlich besseren „Qualität der Betriebsführung“ des Betreibers der konkurrierenden Spielhalle begründet. Eine Härtefallbefreiung wurde kategorisch ausgeschlossen. Das Vertrauen des Spielhallenbetreibers sei nicht schutzwürdig, da er sich nicht bemüht habe, seinen fest geschlossenen Mietvertrag vorzeitig zu kündigen. Auch eine „unbillige Härte“ liege nicht vor. Dass dem Betreiber, der über keine anderen Spielhallen verfügt, die Insolvenz drohe, sei unerheblich.

Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes ist dieser Argumentation entgegengetreten und hat die Auswahlentscheidung der Behörde mit klaren Worten verworfen. Anstatt allein auf die Qualität der Betriebsführung abzustellen, hätte, so der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts, die Behörde zunächst das Maß der Betroffenheit in der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit ermitteln und jeweils in Relation zur Betroffenheit des Konkurrenten setzen müssen. Weitere Kriterien seien im jeweiligen Einzelfall in die vergleichende Betrachtung einzubeziehen. Die Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten stelle zwar ein im Rahmen der Auswahlentscheidung zu den konkurrierenden Bestandsspielhallen berücksichtigungsfähiges Auswahlkriterium dar. Relevant seien jedoch nur bußgeldbewehrte Rechtsverstöße. Diese dürften zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zudem nicht mehr als fünf Jahre zurückliegen. Wurde kein Bußgeld verhängt oder betrug dieses weniger als 200,- €, betrage die Frist drei Jahre. Inwieweit darüber hinaus das Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität bei der Auswahlentscheidung eine Rolle spielt, lässt der Senat offen, da es hierauf in dem Fall nicht ankam.

Eine in das Ermessen der Behörde gestellte Entscheidung, bei der wesentliche für die Entscheidung relevante Gesichtspunkte unberücksichtigt geblieben sind, ist rechtswidrig. Dies zwingt nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts die Behörde dazu, eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zu treffen und bis zu diesem Zeitpunkt den Weiterbetrieb der von dem Spielhallenbetreiber präferierten Spielhalle zu dulden. Die Frage einer Befreiung vom Abstandsgebot stelle sich insoweit nicht. Die Behörde habe hierüber nur zu entscheiden, sollte die Spielhalle in dem neuen Auswahlverfahren trotz der für sie streitenden besonderen wirtschaftlichen Betroffenheit unterliegen. Fehlende Umstrukturierungsmaßnahmen könnten dem Spielhallenbetreiber dann allerdings nicht vorgeworfen werden. Dieser habe während des 5-Jahreszeitraums nicht verlässlich abschätzen können, ob er oder ein Konkurrent nach Ablauf der Übergangsfrist eine reguläre Erlaubnis erhalten wird. Dies relativiere, so das Oberverwaltungsgericht, die Zumutbarkeit einer frühzeitigen Neuausrichtung. Grundsätzlich könne jeder der Konkurrenten die Hoffnung hegen, schon im Rahmen der Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen und deshalb einer Härtefallbefreiung nicht zu bedürfen.

Anders verhalte sich dies bei einer Befreiung vom Verbundverbot. Nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts musste allen Betreibern insoweit bewusst sein, dass sie für den Weiterbetrieb nach Ablauf der Übergangsfrist keine reguläre neue Spielhallenerlaubnis mehr erhalten werden. Bereits während des 5-jährigen Übergangszeitraums habe daher Veranlassung bestanden, die über den 30.06.2017 fortwirkenden Dispositionen auf den Prüfstand zu stellen. Mietverträge mit der Zweckbestimmung „Betrieb von Spielhallen“ seien beim Fehlen einer vertraglich vereinbarten Risikoverlagerung für den Fall der endgültigen Versagung der Spielhallenerlaubnis unter dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage vorzeitig kündbar. Bemühe sich der Spielhallenbetreiber nicht erfolglos um eine Vertragsanpassung, könne er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, über den 30.06.2017 hinaus mietvertraglich gebunden zu sein.

Das Unterlassen von Umstrukturierungsmaßnahmen habe nicht ohne Weiteres zur Folge, dass eine Härtefallbefreiung unter dem Blickwinkel einer drohenden Existenzvernichtung zwangsläufig ausscheidet. Denn das saarländische Landesrecht halte, so das Oberverwaltungsgericht, in § 12 Abs. 3 SSpielhG eine Regelung vor, nach der eine Befreiung auch erfolgen kann, wenn die engen Voraussetzungen einer unbilligen Härte nicht vollumfänglich erfüllt sind, aber ein Konzept mit konkreten Maßnahmen zur weiteren Anpassung des Betriebs der Spielhalle an die neuen Erlaubnisvoraussetzungen und an die Ziele des Gesetzes vorgelegt und umgesetzt wird. Ziel der bundesweit einmaligen Regelung sei es, im Einzelfall Kompromisse zwischen den widerstreitenden Interessen der Spielhallenbetreiber und den Zielen der Neuregelung zu ermöglichen. Entsprechende Konzepte hätten nicht nur die wirtschaftliche Betroffenheit des Spielhallenbetreibers in den Blick zu nehmen, sondern auch dem Anliegen einer zeitnahen Erreichung der gesetzlichen Ziele zu dienen und seien gemeinsam mit dem Befreiungsantrag binnen der Frist des § 12 Abs. 1 Satz SSpielhG, d.h. bis zum 31.12.2016, einzureichen.

Infolge des Beschlusses dürften sich die meisten der bislang vom Landesverwaltungsamt bislang getroffenen Auswahlentscheidungen als obsolet erweisen. Wurden sie – wie im Regelfall – mit der „Qualität der Betriebsführung“ begründet, ist eine erneue Auswahlentscheidung unumgänglich. Der Betrieb der im Auswahlverfahren unterlegenen Spielhalle(n) ist bis dahin zu dulden. Dies gilt bei Verbundspielhallen in jedem Fall für die im Erlaubnisverfahren präferierte Spielhalle des Betreibers. Bezüglich der übrigen im Verbund befindlichen Spielhallen ist dagegen § 12 Abs. 3 SSpielhG in den Blick zu nehmen. Das Landesverwaltungsamt hat die Regelung bislang schlichtweg nicht geprüft. Seine Härtefallentscheidungen sind deshalb fehlerhaft.