Hamburger Spielhallengesetz: erfolglose Verfassungsbeschwerde gegen Auswahlregelung

Rechtsanwalt Bernd Hansen

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Mit einem mir am heutigen Tage zugestellten Beschluss vom 18.09.2018 (Az. 1 BvR 1682/18) hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde eines von mir vertretenen Spielhallenbetreibers gegen die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg vom 09.07.2018 nicht zur Entscheidung angenommen. Eine Begründung enthält der Beschluss des BVerfG nicht.
Das Oberverwaltungsgericht Hamburg hatte mit Beschluss vom 9. Juli 2018 der Beschwerde der Freien und Hansestadt Hamburg gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts stattgegeben und entschieden, dass Spielhallen, denen aufgrund der im Hamburgischen Spielhallengesetz vorgesehenen Abstandsregelung eine Erlaubnis für die Fortführung der Spielhalle versagt worden ist, nicht vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – geduldet werden müssen.

Seit dem 1. Juli 2017 gilt nach dem Hamburgischen Spielhallengesetz (HmbSpielhG) auch für Altbetriebe u.a. eine (Abstands-)Regelung, nach welcher der Abstand zwischen zwei Spielhallen im Regelfall 500m und in bestimmten Gebieten 100m nicht unterschreiten darf. Zudem bestimmt die gesetzliche Regelung (§ 9 Abs. 4 HmbSpielhG), dass die länger bestehende Altspielhalle Vorrang hat, wenn konkurrierende Unternehmen den Mindestabstand nicht einhalten. In Umsetzung dieser Regelungen hat die Freie und Hansestadt Hamburg etlichen Spielhallenbetreibern die beantragte Genehmigung für die Fortführung ihres Betriebes versagt. Gegen die Ablehnung der beantragten Genehmigung zur Fortführung des Betriebes einer Spielhalle ist in einer Vielzahl von Fällen durch die Spielhallenbetreiber Widerspruch eingelegt und das Verwaltungsgericht Hamburg um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ersucht worden.

Das Verwaltungsgericht Hamburg hatte in Musterverfahren die Freie und Hansestadt Hamburg vorläufig verpflichtet, keine Maßnahmen zur Beendigung oder Sanktionierung des Weiterbetriebes der Spielhallen zu ergreifen. Das Oberverwaltungsgericht hatte in einem Verfahren die Entscheidung des Verwaltungsgerichts geändert und den einstweiligen Rechtsschutzantrag des nicht berücksichtigten Spielhallenbetreibers abgelehnt. Es hatte zur Begründung im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der gesetzlich in § 9 Abs. 4 HmbSpielhG vorgesehene Vorrang älterer Spielhallen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Der Gesetzgeber habe das Alter der Spielhalle als Auswahlkriterium bestimmen dürfen. Es sei sachgerecht, dass er dem Betreiber einer Spielhalle, die an einem älteren Spielhallenstandort liege, einen stärkeren Bestandsschutz gewähre als dem Betreiber einer Spielhalle an einem jüngeren Standort. Der Gesetzgeber habe die Auswahlentscheidung nicht nach Kriterien wie z.B. dem Alter der Spielhallenerlaubnis oder der wirtschaftlichen Situation des Spielhallenbetreibers treffen müssen. Auch habe er ein praktikables und vorhersehbares Merkmal auswählen dürfen. Betreibe der Inhaber seine Altspielhalle an einem „jüngeren“ Standort, könne er eine Erlaubnis nur im Befreiungswege erhalten. Dafür sei eine besondere Härte erforderlich, an deren Nachweis strenge Anforderungen zu stellen seien.

Da der Nichtannahmebeschluss des BVerfG keine Begründung enthält, kann nur gemutmaßt werden, welche Gründe für die Nichtannahme vorliegen.
Keinesfalls aber muss aus dem Beschluss zwangsläufig die Annahme hergeleitet werden, das BVerfG billige die Auswahlregelung des § 9 Abs. 4 HmbSpielhG, wonach die älteste Spielhalle den Vorzug erhält.
Der Beschluss des BVerfG bezieht sich wie gesagt auf eine Entscheidung des OVG Hamburg, die im Eilverfahren ergangen ist. Dabei ging es um die einstweilige Duldung des Weiterbetriebs durch die zuständige Behörde.
Für eine Schließung der betroffenen Spielhalle(n) bedarf es einer abschließenden Schließungsverfügung der zuständigen Behörde.
Sollte diese Schließungsverfügung ergehen, haben die Betreiber die Möglichkeit, dagegen erneut Rechtsbehelfe (auch mit neuen Argumenten) einzulegen.
Über diese Rechtsbehelfe müssen dann die Verwaltungsgerichte erneut entscheiden.