Das überflüssige Konzessionsverfahren

Ein Artikel von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein

Seit über zwei Jahren bemüht sich das hessische Ministerium des Innern und für Sport mit Verwaltungshelfern aus der Anwaltschaft, die im GlüÄndStV als temporäres Experiment vorgesehenen max. 20 Genehmigungen für die Veranstaltung von Sportwetten (Konzessionen) auf der Grundlage willkürlich zusammengewürfelter Vorgaben zu vergeben bzw. nicht zu vergeben. Seit dem 2.9.2014 gibt es eine erste vorläufige Liste mit möglichen Konzessionären. Es ist noch lange nicht die endgültige Liste.

Unzählige Einwände gegen den GlüÄndStV, die Experimentierklausel, das Genehmigungsverfahren und dessen erstes vorläufiges Ergebnis werden in den kommenden Jahren Behörden und Gerichte beschäftigen. Das war bis zuletzt vermeidbar. Klug wäre gewesen, das Vorlageverfahren des Amtsgerichts Sonthofen (EuGH, Rs. C-336/14), das viele relevante Fragen zur Auslegung des Unionsrechts im Zusammenhang mit dem Konzessionsverfahren aufwirft, erst einmal abzuwarten. Die Frist zur schriftlichen Äußerung gegenüber dem EuGH hat gerade erst begonnen und die Akten des vorlegenden Gerichts enthalten sehr umfassende Informationen zum Verfahrensgang bis zu der bemerkenswerten E-Mail des Ministeriums vom 14.11.2013, demnach kein einziger Bewerber prüffähige Anträge abgegeben habe.

Das Ministerium indessen beugte sich nunmehr dem politischen Druck. Es hat vorläufig diejenigen Wettanbieter aussondiert, die aus Sicht seiner Verwaltungshelfer und des Glücksspielkollegiums nicht als Wettbewerber des staatlichen Anbieters Ods GmbH taugen.

Wie in einem Land, das mit dem Wettmonopol jahrzehntelang illegitime Ziele verfolgt nicht anders zu erwarten ist, steht der nicht erlaubnisfähige staatliche Anbieter Ods GmbH vorläufig auf einem Medaillenrang – mit Luft nach oben. Das durfte anders nicht sein, streben die Bundesländer doch mit dem Werbepartner Borussia Dortmund nichts Geringeres als die Marktführerschaft in Deutschland an (Pressemitteilung von Westlotto). Um dieses ambitionierte Ziel zu erreichen, durften die attraktivsten Wettbewerber der Ods nicht unter die ersten 20 gelangen.

Ob diese vorläufige Rangliste hält, ist mehr als nur zweifelhaft. Zu viel haben die Staatsvertragsgesetzgeber, das Ministerium und seine Verwaltungshelfer sowie das Glückspielkollegium vergessen. Vergessen wurde Gambelli und Zenatti und vergessen wurde, dass sich der Staat zur Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht auf die Notwendigkeit der Bekämpfung von Suchtgefahren berufen kann, wenn er in Wirklichkeit die Marktführerschaft im Wettbewerb anstrebt oder zu Lotterien, Glücksspielen oder Sportwetten anreizt und ermuntert, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen. Vergessen hat das Ministerium das Transparenzgebot und nicht zuletzt die fehlende Erlaubnisfähigkeit der Ods GmbH wegen der Verletzung des Trennungsgebotes.

Die Liste des Vergessenen ist länger als diejenige der Konzessionsbewerber. Das hat fiskalisches System; Deutschland macht es dem EU-Ausland mal wieder vor. Würde die Ods keine Konzession bekommen, dürfte sie kein Geld verdienen und wäre bis zum Auslaufen des GlüÄndStV auf weitere staatliche Beihilfen angewiesen. Anders als Anbieter aus dem EU-Ausland kann sich die Ods GmbH nämlich als staatliches Unternehmen gegenüber dem Erlaubnisvorbehalt des GlüÄndStV nicht auf Artikel 56 AEUV berufen (BVerwG, 8 C 13.09, Rn. 30).

Allerdings hätte sich das Ministerium das Konzessionsverfahren getrost sparen können. Sportwetten zu festen Quoten sind nicht einmal erlaubnispflichtig. Dann bedarf es auch keiner Konzession nach der Experimentierklausel.

Der Erlaubnisvorbehalt gilt nur für Glücksspiele (§ 4 Abs. 1 GlüÄndStV). Dazu gehören Sportwetten zu festen Quoten nicht. Die Definition in § 3 Abs. 1 GlüÄndStV, demnach Sportwetten zu Glücksspiel werden, ist verfassungswidrig. Das hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst bestätigt. Die Staatsvertragsgesetzgeber haben keine Kompetenz, den Glücksspielbegriff abweichend von der Bundesnorm des § 284 StGB zu definieren (BVerwG, 8 C 21.12, Supermanager, Rn. 24). Abgesehen von staatlichen Wettanbietern, die sich nicht auf Grundrechte berufen können, bedarf deshalb unter geltendem deutschem Recht auch ungeachtet der Dienstleistungsfreiheit kein Wettanbieter einer deutschen Erlaubnis. Sportwetten zu festen Quoten sind kein erlaubnispflichtiges Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB.

Von der fehlenden Glücksspieleigenschaft der Sportwette war auch das Bundesverfassungsgericht im Sportwettenurteil 2006 ausgegangen. Es differenzierte zwischen Sportwetten und Glücksspielen, so wie auch der EuGH in Gambelli zwischen Glücksspielen, Lotterien oder Sportwetten unterscheidet. Zwei Jahre bevor Voßkuhle/Bumke die fehlende Glücksspieleigenschaft der Sportwetten bestätigten („Rechtsfragen der Sportwette“, Berlin 2002, S. 24 f) hatte schon das Amtsgericht Karlsruhe-Durchlach in seinem vielbeachteten Urteil vom 13.7.2000 zutreffend folgendes ausgeführt:

„Eine Sportwette ist kein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB.

Das Glücksspiel ist vom bloßen Unterhaltungsspiel, vom Geschicklichkeitsspiel und von der Wette zu unterscheiden. Beim Glücksspiel wird die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen und vom Grade der Aufmerksamkeit der Spieler bestimmt, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall, nämlich vom Wirken unberechenbarer, dem Einfluss der Beteiligten in ihrem Durchschnitt entzogener Ursachen. Beim Geschicklichkeitsspiel hat es der Durchschnitt der Teilnehmenden mit zumindest hälftiger Wahrscheinlichkeit in der Hand, durch Geschicklichkeit den Ausgang des Spiels zu bestimmen. Das vereinzelten Spielern die Geschicklichkeit fehlt, ist unerheblich. Es entscheidet der Durchschnitt, so dass der Charakter des Spiels nur einheitlich beurteilt werden kann. Das Gericht vermag der vom Landgericht Karlsruhe in seinem Beschluss vom 18.5.2000 im Hinblick auf den Leipziger Kommentar vertretene Auffassung nicht zu folgen, dass im konkreten Fall die Sportstätte als Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB ausgestaltet sei. Denn der Begriff der Sportwetten hat sich im Laufe des letzten Jahrhunderts überholt.

Deshalb neigt das Gericht vielmehr der moderneren Sicht der Strafrechtskommentatoren Schönke/Schröder und Tröndle/Fischer zu, die im Unterschied zum Glücksspiel das Geschicklichkeitsspiel als ein Spiel definieren, bei dem nicht der Zufall, sondern vielmehr körperliche und geistige Fähigkeiten über Gewinn oder Verlust mit entscheiden (Schönke/Schröder, § 284 StGB, Anm. 5; Tröndle/Fischer, § 284 StGB, Anm. 5)

Die Besonderheit der Sportwetten liegt darin, dass nicht der Wettende selbst am Sportereignis teilhat, er vielmehr über die Leistung und damit über das Ergebnis der Leistung anderer Spieler urteilt, indem er eine Prognose abgibt. Es sind somit nicht eigene spielerische Qualitäten des Wettenden gefragt, sondern seine Urteilsfähigkeit der spielerischen Fähigkeiten Dritter. Diese Beurteilung gibt der Wettende aufgrund von permanent zugänglichen Informationen über bisherige Spielverläufe, Qualitäten der Spieler, Umstände des Spiels, Dispositionen des Clubs, Situation des Trainers etc. ab. Somit ist entscheidend, ob bei der abzugebenden Prognose über den Ausgang von Sportereignissen allein oder ganz überwiegend das Glück entscheidet oder ob eine Prognose durch eingehendes Studium aller Gegebenheiten sachgerecht abgegeben werden kann. Erst wenn beim Wettenden die entscheidungsrelevante Prognosefähigkeit fehlt, kommt der Glücksspielcharakter der Prognose zum Zug (Dickersbach, WiVerw. 85, 2312 ff.). Hierbei ist auch nicht etwa erforderlich, dass bei der Abwägung, inwieweit die Prognose vom Glück und von Fähigkeiten bestimmt ist, der eine oder andere Teil überwiegt; es reicht aus, um nicht von einem Glücksspiel auszugehen, dass Kenntnisse und Fähigkeiten mitbestimmend und nicht völlig zu vernachlässigen sind. … Die Bestätigung seiner Prognose macht für einen solchen Spieler gerade den Reiz der Sportwette aus. Der größte Teil derjenigen, die regelmäßig Interesse an Sportwetten haben, werden daher Spieler sein, die sportinteressiert sind und sich aufgrund ihrer intellektuellen Fähigkeiten zutrauen, treffsichere Voraussagen zu machen. Dabei werden sie sich in einschlägigen Sportgazetten und Sportsendungen in Radio und Fernsehen informiert haben. Da es nach der hiesigen Auffassung nicht darauf ankommt, ob der Ausgang einer Wette „wesentlich vom Zufall abhängt“, sondern darauf, ob „geistige Fähigkeiten über Gewinn oder Verlust mit entscheiden“ ist die Sportwette nach moderner Auffassung nicht mehr als Glücksspiel, sondern eher als Geschicklichkeitsspiel anzusehen.

Diese Auffassung wird im Übrigen immerhin von der doch recht konservativen bayerischen Landesregierung vertreten, die anlässlich einer Kabinettssitzung zu der Frage, ob die Sportstätte, betrieben durch landeseigene Gesellschaften, eingeführt werden solle, die Sportwette als reines Geschicklichkeitsspiel qualifiziert hat (vgl. Protokoll der Kabinettssitzung vom 19. Januar 1999, Bd. IV, s. 327).

Auch in der obergerichtlichen deutschen Rechtsprechung ist in jüngster Zeit vom OLG Hamm mit Urteil vom 29. Januar 1997 festgestellt worden, dass Fußballwetten nicht das Glücksspiel im Sinne von § 2 A4 StGB betreffen (NJW-RR 1997, 1008, S. 455).

Schließlich hat sogar der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 21. Oktober 1999 in einem Nebensatz festgestellt, dass Wetten über Sportwettkämpfe nicht mit reinen Glücksspielen gleichgestellt werden können (EuGH, Zenatti).“

Zwar hat der BGH in einer Entscheidung vom 28. November 2002 (4 StR 260/02) Sportwetten zu festen Quoten unter den strafrechtlichen Glücksspielbegriff gefasst. Dies war aber falsch und bindet nicht über den dortigen Einzelfall hinaus. Die Entscheidung des BGH beruht schon im Ansatz auf der zirkulären Erwägung, „gerade der eher unbedachte Spieler bedarf des Schutzes vor den Gefahren des Glücksspiels“. Eine Dienstleistung wird aber nicht zum Glücksspiel, weil Glücksspiel Gefahren birgt. Ebenso wenig wird aus einem Kinderwagen ein Auto, weil der Bürger vor den Gefahren des Autos geschützt werden muss.

Dass die Einordnung der Sportwette mit festen Quoten als Glücksspiel nicht vertretbar ist, wird auch anhand der Leitsätze des BGH deutlich. In Leitsatz 1 und 2 meint der BGH, das Wesen des Glücksspiels gem. § 284 StGB bestehe darin, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust oder der Spielerfolg nicht wesentlich von den Fähigkeiten, den Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der Spieler abhängt, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall und dem Zufallselement ein Übergewicht zukomme.

Dies zu Grunde gelegt, sind Sportwetten ersichtlich kein Glücksspiel. Der Ausgang eines Sportereignisses und der daran anknüpfenden Wette hängen weder ganz noch überwiegend vom Zufall ab, sondern von menschlichem Handeln und von menschlichem Können, das der Wetter in sein Kalkül ebenso einbeziehen kann, wie der Buchmacher. Wer das anders sieht, sollte einmal 11 Juristen gegen den FC Bayern München antreten lassen und auf die Rechtsvertreter wetten. Er wird schnell merken, dass weder das Endergebnis noch Zwischenergebnisse „ganz oder überwiegend“ vom Zufall abhängen. Wäre dies anders, hätte der FC Bayern München Beamte und Anwälte in seiner Mannschaft, denn diese arbeiten für weniger Lohn als Schweinsteiger & Co.

Sind demnach Sportwetten zu festen Quoten kein erlaubnispflichtiges Glücksspiel iSd. § 4 Abs. 1 GlüÄndStV, bedarf es auch keiner Konzession als temporärer Suspendierung von der Regel, dass eine Erlaubnis nur an staatliche Veranstalter vergeben werden darf. Ein Konzessionserfordernis kann nicht gerechtfertigt sein, wenn und weil für die Träger der Grundrechte keine Erlaubnispflicht für Sportwetten zu festen Quoten besteht.

Schon allein dieser bislang ausgeblendete grundlegende Mangel des GlüÄndStV und des Konzessionsverfahrens, den der 8. Senat beim BVerwG erst durch seine „Supermanager-Entscheidung“ vom 16.10.2013 in den Fokus gerückt hat, sollte Anlass für die Bundesländer sein, den allzu durchsichtigen Versuch abzubrechen, über eine willkürliche Auswahlentscheidung die nicht konzessionsfähige Ods GmbH in die Marktführerschaft zu heben – noch dazu ohne beihilfenrechtliche Notifizierung in Brüssel.

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