Monopolpolitik nach dem Scheitern beim EuGH – Die EuGH-Urteile vom 8. 9. 2010 und ihre Auswirkungen

Rechtsanwalt Dr. Ronald Reichert
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
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Ein Artikel von Dr. Ronald Reichert und Dr. Michael Winkelmüller

Die Sensation ist perfekt. Das EuGH-Urteil trifft die Monopolpolitik der Länder ins Mark. Und die Politik ist in den meisten Ländern auf dieses Ergebnis nicht vorbereitet.
Nicht nur das Sportwettmonopol hat der Gerichtshof mit seinem Urteil gekippt, sondern selbst das Lotteriemonopol lässt sich nach diesem Urteil in der derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung nicht mehr halten. Dabei ist dieser Teil des Scherbenhaufens selbst verschuldet. Denn viele haben die Länder in den Jahren 2006 und 2007 davor gewarnt, das Lotteriemonopol auf die Suchtbekämpfung zu satteln. Der Unterzeichner hat als Sachverständiger vielfältig schriftlich und in Landtagsanhörungen hervorgehoben, dass die Länder damit einen fatalen Fehler begehen. Nun ist guter Rat teuer. Vieles spricht dafür, dass den Ländern nichts anderes übrig bleibt, als im Lotteriebereich nunmehr das Rad zurückzudrehen.
Natürlich versuchen Horak und Worthmann und ihre Berater mit ersten Statements, Schadensbegrenzung zu betreiben. Doch diesmal sind die Urteile zu eindeutig, als das durchsichtige Umdeutungsversuche über das Scheitern noch hinwegtäuschen könnten. Auch ein trotziges „Weiter so – wir müssen die Monopolpolitik nur verschärfen“ wie es mancher Ordnungspolitiker jetzt prophylaktisch nach außen trägt, hilft über das wahre Ausmaß der Niederlage für die Länder nicht hinweg und könnte am Ende dazu führen, dass das Lotteriemonopol, um das es eigentlich geht, endgültig vom Markt verschwindet. Das aber liegt innerhalb Deutschlands in niemands Interesse.

Im Einzelnen:

I. Gesamtkohärenz der Glückspielpolitik

Auf die Vorlagen der Verwaltungsgerichte Stuttgart und Gießen bestätigt der EuGH die Notwendigkeit einer Kohärenz und Systematik des nationalen Rechtsrahmens. Er versteht das Kohärenzerfordernis dabei in erster Linie normativ, während im Gambelli-Urteil noch die tatsächliche Handhabung in den Vordergrund stand. Wörtlich verlangt der Gerichtshof:
„Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“ (Stoß – Rn. 83).
Diese Überprüfung soll zwar für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung gesondert erfolgen (Stoß, Rn. 93). Grund dafür ist aber nur der Umstand, „dass die verschiedenen Arten von Glücksspielen erhebliche Unterschiede aufweisen können“ (Stoß – Rn. 95); es ist keine Absage an eine übergreifende Überprüfung der Kohärenz der mitgliedsstaatlichen Politik.
Die nationalen Gerichte müssen dies anhand der konkreten Anwendungsmodalitäten überprüfen (Stoß – Rn. 98). Dabei leitet der Gerichtshof bereits aus dem Gambelli-Urteil her, dass die Kohärenzbetrachtung andere Glücksspielformen mit einbezieht (Rn. 99). Damit findet der von den Unterzeichnern aufgebrachte Gedanke einer rechtlichen Gesamtkohärenz entgegen allgemeiner Erwartung doch Eingang in das europarechtliche Anforderungsprofil.
Maßstab ist dabei das vom Gesetzgeber festgelegte Ziel (Stoß – Rn. 83 und 93). Zuständig für die Bewertung der Tatsachen und die Subsumtion sind zwar die nationalen Gerichte. Der EuGH hält mit seiner Bewertung in Bezug auf die deutsche Glückspielpolitik aber nicht hinterm Berg. Bereits der deutsche Rechtsrahmen selbst ist danach nicht kohärent und systematisch auf Suchtbekämpfung angelegt, weil Pferdewetten, Automatenspiele und Kasinospiele von privaten Unternehmen angeboten werden dürfen, und vor allem im Bereich der Spielbanken in Deutschland in den letzten beiden Jahrzehnten eine Politik der Angebotsausweitung betrieben worden ist. Der EuGH stellt dafür vor allem auf die Ausweitung der Kasinostandorte von 66 auf 81 ab. Zu ergänzen ist die noch weitaus stärkere Ausweitung der Zahl der Plätze in den Automatensälen der Spielkasinos („einarmige Banditen“), weiter die ebenfalls von Privatunternehmen (vor allem den Rundfunksendern) zulässigerweise betriebenen TV- und Internet-Gewinnspiele und schließlich auch die Sportwetten, die im terrestrischen Vertrieb und im Internet auf der Grundlage der DDR-Lizenzen angeboten werden, die in Deutschland fortgelten und die von den Ländern bewusst nicht aufgehoben worden sind.

II. Zur Werbung

Die Werbung für Lotterien und Sportwetten sowie für Kasinos verfehlt die EU-Maßstäbe. Werbung muss maßvoll und strikt auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken hinzulenken. Zulässig ist ausschließlich kanalisierende Werbung (Stoß, Rn. 103; ähnlich schon: EuGH, Urteil vom 03.06.2010, C-258/08 – Ladbrokes – Rn. 30).
Die Werbung darf danach nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden. Der EuGH nennt dazu Beispiele: „etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhört wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln“ (Rn. 103 Urteil Stoß).
Die vom EuGH angeführten monopolschädlichen Werbebeispiele betreffen mit den (gesetzlich vorgesehenen) Jackpot-Ausspielungen und der „Lotto hilft!“-Kampagne den Kern der Werbestrategie der Landes-Lotterieunternehmen. Entsprechende Feststellungen sind bis in die aktuelle Zeit hinein belegt. Da die Werbung der staatlichen Lotteriegesellschaften in Deutschland danach ganz überwiegend darauf abzielt, die Allgemeinheit zu erreichen, Neukunden zu gewinnen und vorhandene Kunden dazu zu animieren, wieder zu spielen, führt schon dies zur Inkohärenz und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der staatlichen Glücksspielpolitik.
Praktisch bedeutet dies, dass im Lotteriebereich die Länder die gesamte bisherige Werbung unterlassen müssen, um dem Kohärenzerfordernis Rechnung zu tragen. Im stationären Vertrieb besteht zu kanalisierender Werbung schon deshalb keine Veranlassung, weil es einen konkurrierenden stationären Vertrieb für illegale Angebote im Lotteriebereich in Deutschland gar nicht gibt. Das Lotteriemonopol setzt sich terrestrisch auf dem Markt flächendeckend durch. Lediglich im Internet haben das Internetverbot und der Versuch, die gewerblichen Spielvermittler abzudrängen, eine Konkurrenz aus dem EU-Ausland erst hervorgerufen.

III. Zum Nachweiserfordernis der Gefahren

Bestätigt hat der Europäische Gerichtshof mit seinen Carmen Media Urteil ferner seine Lindman-Rechtsprechung. Er hat zwar der Vorstellung eine Absage erteilt, der Mitgliedsstaat müsse über die entsprechenden Nachweise bereits zum Zeitpunkt der Verabschiedung gesetzgeberischer Beschränkungen verfügen (Stoß – Rn. 72). Er hat das Nachweiserfordernis als solches indessen bestätigt. Der Mitgliedstaat muss Gerichten, die über die Frage zu entscheiden haben, danach „alle Umstände vorlegen, anhand deren das Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt“ (Rn. 71).
Gravierende Konsequenzen hat dies in Deutschland deshalb, weil spätestens mit dem Evaluationsprozess feststeht, dass sowohl beim staatlichen Lotterieangebot als auch bei den Sportwetten lediglich geringe Gefahren für den Verbraucher aus dem Vertrieb des Angebotes erwachsen, denen mit entsprechenden gesetzgeberischen Beschränkungen Rechnung getragen werden kann. Namentlich die von den Ländern selbst eingeholte Untersuchung des Schweizer Rechtsvergleichenden Instituts bestätigt dies ausdrücklich in ihrer Urfassung. Gleiches gilt für das Messinstrument, das vom wissenschaftlichen Forum Glücksspiel in Zusammenarbeit mit Prof. Meyer und anderen Spielsuchtexperten entwickelt wurde, dass Sportwetten im stationären Vertrieb geringere Spielsuchtgefahren mit sich bringen als Rubbellose. Mit der Aufforderung, den Gerichten „alle Umstände“ offenzulegen, ist außerdem die Praxis der Länder unvereinbar, frei verfügbare Studien wie die Studie der Harvard Medical School und die Gambling Prevalence Survey der britischen Glücksspielkommission schlichtweg zu ignorieren.

IV. Zum Internetangebot

Spannend ist schließlich die im Carmen Media Verfahren zur Diskussion stehende Beurteilung des Internetangebotes von Glücksspielen. Leider hat der Gerichtshof sich insoweit nur begrenzt äußern können. Das Bedauern kommt im Urteil offen zum Ausdruck (Carmen Media, Rn. 98). Da das Verwaltungsgericht in seinem Vorlagebeschluss die bestehenden Zweifel nicht näher erläutert hat, beschränkte der Gerichtshof sich auf die Prüfung der Frage,
„ob eine Maßnahme wie die in § 4 Abs. 4 GlüStV vorgesehene, mit der das Anbieten von Glücksspielen im Internet verboten wird, grundsätzlich als geeignet angesehen werden kann, die Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu erreichen“.
Der EuGH hat danach ein generelles Internet-Verbot nur dann als prinzipiell rechtfertigungsfähig angesehen, wenn es dazu dient, übermäßige Ausgaben für das Spielen zu vermeiden, die Spielsucht zu bekämpfen und die Jugendlichen zu schützen (Rn. 91 ff. Urteil Carmen Media). Dies setzt also voraus, dass überhaupt ein Rechtsrahmen im Glücksspielrecht besteht, der kohärent und systematisch auf das Ziel der Spielsuchtbekämpfung ausgerichtet ist. Das ist wie festgestellt nicht der Fall. Konsequenterweise hat der EuGH in der Rechtssache Carmen Media (in der allein ein Internet-Angebot in Rede stand) sich daher auch nicht auf die Vereinbarkeit des Internetverbots für Sportwetten, Lotterien und Kasino-Spiele mit EU-Recht beschränkt, sondern ebenfalls zunächst die allgemeinen Bedingungen für Restriktionen zugunsten von Staatsunternehmen geprüft (Rn. 39 – 90 Urteil Carmen Media sowie Tenor zu 1. – 3.). Die Vorlagefrage in Bezug auf das Internet wird erst anschließend daran behandelt (Rn. 91 – 111 und Tenor zu 4.). Außerdem bestehen die Inkohärenzen auch in Bezug auf das Internetverbot selbst. Pferdewetten, 50-Cent-Gewinnspiele und Sportwetten aufgrund von DDR-Kon­zes­sionen (letztere mit noch nicht geklärter Reichweite) unterfallen nicht dem GlüStV und dürfen im Internet angeboten werden.

V. Zu den Konsequenzen für das geltende Recht

1. Bedarf es noch umsetzender Gerichtsentscheidungen?

Der gemeinschaftsrechtliche Anwendungsvorrang gilt unmittelbar. Wenn also das deutsche Recht gemeinschaftsrechtswidrig ist, können die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch den Glücksspielstaatsvertrag den Anbietern schon jetzt nicht entgegen gehalten werden. Entsprechende Gerichtsentscheidungen in Deutschland haben also nur deklaratorische (bestätigende) Funktion. Soweit in ersten Reaktionen gestern Gegenteiliges behauptet worden ist, ist dies schlicht unzutreffend.

2. Vorübergehende Außerkraftsetzung?

Mit dem WinnerWetten-Urteil steht ferner fest, dass selbst der jetzt drohende Wildwuchs und die damit einhergehenden Gefahren nicht dazu berechtigen, das Gemeinschaftsrecht außer Kraft zu setzen.

3. Nichtanwendung statt Nichtigkeit

Anderseits führen die Urteile des Gerichtshofs auch nicht zur Nichtigkeit des Glücksspielstaatsvertrages. Er ist lediglich insoweit nicht anwendbar, als die daraus erwachsenden Beschränkungen die grenzüberschreitende Dienstleistungsfreiheit einschränken.
Praktisch folgt daraus, dass EU-ausländische Anbieter und inländische Vermittler, die den betreffenden Anbietern Glücksspiele vermitteln, der Glücksspielstaatsvertrag und seine Umsetzungsgesetze nicht entgegen gehalten werden können. Für die staatlichen Lotteriegesellschaften hingegen gelten die Werbe- und Vertriebsbeschränkungen einschließlich des Internetverbots weiterhin. Die EU-ausländischen Anbieter dürfen also wettbewerbsrechtlich gegen staatliche Lotteriegesellschaften vorgehen, aber nicht umgekehrt.
Auch das ist eine fatale Folge des Urteils, die in ersten Reaktionen des deutschen Lotto-Toto-Blocks bisher nicht bedacht wurde.

4.Notwendigkeit einer gesetzlichen Neuregelung

Wie es aussieht, werden die Länder auch durch einen radikalen Wechsel ihrer Praxis bei Werbung und Vertrieb des Staatsmonopols und der Aufsicht darüber nicht einen EU-rechtmäßige Zustand herstellen können. Denn der EuGH beanstandet wie das Bundesverfassungsgericht bereits das normative Defizit. Ein Monopol muss mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Eine so restriktive Maßnahme wie ein Monopol lässt sich insoweit nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines „besonders hohen Verbraucherschutzniveaus“ rechtfertigen (Stoß – Rn.83). Dabei müssen Bundes- und Landesregelungen im Zusammenspiel betrachtet und, wenn auf einer Ebene ein Monopol gerechtfertig werden soll, die Ausübung der jeweiligen Zuständigkeiten koordiniert werden (Leitsatz 2 Urteil Carmen Media).
Daran fehlt es. Gegen EU-Recht verstößt schon der derzeitige gesetzliche Rahmen.
Es besteht deshalb die dringende Notwendigkeit, dass der Gesetzgeber zügig tätig wird, um das drohende Chaos und die damit einhergehenden Gefahren abzuwenden. Es bleibt zu hoffen, dass Glückspielanbieter und Politik sich in der Zwischenzeit zügig auf eine praktikable Handhabung verständigen, die einen gewissen Verbraucherschutz gewährleistet.

5. Wegfall der Bindungen des Glücksspielstaatsvertrages für die Länder

Weitgehend unbeachtet geblieben ist bisher, dass die EuGH-Urteile auch dazu führen dürften, dass die Länder untereinander an den Glücksspielstaatsvertrag nicht mehr gebunden sind oder mindestens ein sofortiges außerordentliches Kündigungsrecht im Glücksspielsstaatsvertrag besteht.
Der Anwendungsvorrang gilt zwar nur insoweit, als aus dem Glücksspielstaatsvertrag Beschränkungen für die Dienstleistungsfreiheit erwachsen. Dennoch dürfte aufgrund der EU-Rechtswidrigkeit auch die staatsvertragliche Bindung entfallen, ohne dass es noch einer Kündigung bedürfte. Denn es kann wegen Art. 23 GG keine staatsvertragliche Bindung geben, Rechtsnormen zu erlassen bzw. aufrechtzuerhalten, die mit EU-Recht unvereinbar sind. Mehr noch: Die Länder sind aufgrund des EU-rechtlichen Grundsatzes der Rechtssicherheit und ‑klarheit verpflichtet, eine rechtskonforme Gesetzeslage herzustellen.
Praktische Konsequenzen hat dies vor allem deshalb, weil Schleswig-Holstein bereits angekündigt hat, sich vom Sportwettmonopol zu verabschieden und lediglich das Lotteriemonopol aufrecht zu erhalten, gewerbliche Spielvermittler insoweit aber auch zuzulassen. Für einen solchen Sonderweg ist nun ganz unabhängig von Bündnispartnern aus anderen Bundesländern der Weg frei.

6. Ausweg

Einen Ausweg haben das Land Schleswig Holstein, die Glücksspielanbieterverbände und der Breiten- und Spitzensport mit unterschiedlichen gesetzgeberischen Vorschlägen längst gewiesen:
Danach könnte der Sportwettmarkt der Handhabung im Pferderennwettbereich entsprechend geöffnet werden, während die Lotterieveranstaltung wie bisher im Monopol verbleibt und der Vertrieb wieder konsequent für gewerbliche Spielvermittler geöffnet wird. Die Begründung dieses Lotterie-Veranstaltungsmonopols würde sich von der Vorstellung einer Lottosucht verabschieden und der Entstehungsgeschichte entsprechend an den besonders bei der Veranstaltung großer Lotterien bestehenden Betrugs- und Manipulationsgefahren ansetzen.
Die Zulässigkeit eines solchen Weges wird von zahlreichen Gutachten bestätigt; allein Dietlein will Bedenken gegen einen solchen getrennten Weg aus dem Gleichheitssatz und Konsequenzgebot herleiten, obwohl er gemeinschaftsrechtlich selbst stets eine streng sektorielle Betrachtung vertreten hat.
Diese Bedenken sind freilich hinfällig, wenn es sachgerechte Gründe für eine solche Unterscheidung zwischen Lotterien und Sportwetten gibt. Einer ist der Grau- und Schwarzmarkt im Sportwettbereich: Während das Lotteriemonopol in Deutschland fast konkurrenzlos dasteht, ist es bei Sportwetten umgekehrt; das Monopol hat hier nur noch einen Marktanteil von ca. 2,5 %. Einen anderen hat Jarass benannt, ohne dass Dietlein darauf eingeht: Bei Lotterien beherrscht allein der Veranstalter Ablauf und Ausgang der Ausspielung. Bei Oddsetwetten bestimmt darüber der Ausgang des sportlichen Spielgeschehens; dieses beherrschen allein Dritte, nicht die Wettveranstalter. Von daher liegt es nahe, nur bei Lotterien ein Erfordernis zu sehen, die Veranstaltung zur Abwendung von Manipulationsgefahren auf den Staat zu beschränken. Es ist schwer erfindlich, warum eine Mehrheit der Verfassungsrichter diese Differenzierungsgründe als sachwidrig verwerfen sollte.