Vermittlung von Sportwetten ins Ausland vor dem 28.03.2006 war zulässig

Rechtsanwalt Guido Bongers

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Urteil des Bundesgerichtshofs (I ZR 187/04) vom 14.02.2008

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat den Prozessbeteiligten nunmehr das bereits am 14. Februar 2008 verkündete Urteil mit den schriftlichen Entscheidungsgründen zugesandt. Die Beklagte und Revisionsklägerin eines der dortigen Verfahren, die von den Rechtsanwälten Bongers & Kollegen in den ersten beiden Instanzen dieses Verfahrens vertreten wurde, hatte mit ihrer Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vollumfänglich Erfolg. Die Klage der Bremer Toto- und Lotto GmbH wurde in letzter Instanz vor dem Bundesgerichtshof abgewiesen, wobei die zuvor ergangenen Urteile des Oberlandesgerichts Bremen und des Landgerichts Bremen aufgehoben bzw. abgeändert worden sind. Das Urteil ist ein Meilenstein in der Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit der Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten durch Private, weil es sich einerseits um eine letztinstanzliche Entscheidung handelt, andererseits konkrete Feststellungen auch zum Prüfungsumfang für die Gerichte

Die Beklagte betrieb bereits seit dem Jahre 2003 eine Annahmestelle für Sportwetten in Bremen, in der sie Sportwetten an ein ausländisches Wettveranstaltungsunternehmen vermittelte. Die Bremer Toto- und Lotto GmbH, die auch Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks ist, hat in dem Verhalten der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß gesehen, weil der Beklagten angeblich die notwendige behördliche Erlaubnis fehle, derartige Sportwetten zu vermitteln bzw. zu veranstalten und sie sich nach Auffassung der Klägerin deshalb nach § 284 Abs. 1 StGB strafbar mache. Das Landgericht Bremen hat die Beklagte zunächst antragsgemäß zur Unterlassung des Betriebes ihrer Wettannahmestelle verurteilt. Auf die diesseits eingelegte Berufung bestätigte auch das OLG Bremen zunächst rechtsfehlerhaft die Verurteilung der Beklagten.

Die seitens der Beklagten sodann eingelegte Revision zum Bundesgerichtshof hatte nunmehr Erfolg. Dabei ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben, dass nicht nur die Urteile des Landgerichts Bremen und des OLG Bremen, sondern auch Urteile anderer Landes- und Oberlandesgerichte, die Sportwettvermittlungsagenturen oder andere Sportwettveranstalter auf Unterlassung verurteilt hatten, seitens des Bundesgerichtshofes nunmehr aufgehoben worden sind.

In seinen Entscheidungsgründen hat der Bundesgerichtshof nun in konsequenter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und unter Einbeziehung der Rechtsprechung des Strafsenats des Bundesgerichtshofes deutlich gemacht, dass die Betreiberin der Wettannahmestelle durch ihre Handlungen – das Angebot und die Bewerbung von Sportwetten eines privatrechtlichen Unternehmers aus einem anderen europäischen Staat – keine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. begangen habe.

Dabei hat der Bundesgerichtshof zunächst klargestellt, dass der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungswidrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, nicht als unlautere Wettbewerbshandlung angesehen werden könne. Das Bundesverfassungsgericht habe mit seinem Sportwettenurteil vom 28.03.2006 das staatliche Wettmonopol in seiner damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung als verfassungswidrig angesehen und Beschränkungen der Vermittlung von Sportwetten als unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit eingeordnet.

Ein strafbewehrter Ausschluss gewerblicher Wettangebote sei insoweit im damaligen Zeitraum nicht möglich gewesen. Die verfassungsrechtliche Beurteilung habe sich indes nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur auf das Land Bayern, sondern auf alle andere Bundesländer gleichermaßen erstreckt. Im Gebiet der Freien Hansestadt Bremen wies das Sportwettenrecht zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Verletzungshandlung gleichfalls ein verfassungswidriges Regelungsdefizit auf.

Der Bundesgerichtshof hat sodann auf die Entscheidung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofes verwiesen, in dem der Unterzeichner als Verteidiger tätig war und der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofes auf die Straflosigkeit der Vermittlung von Sportwetten nicht nur aufgrund der unklaren Rechtslage und des damit verbundenen unvermeidbaren Verbotsirrtums befunden hatte, sondern der Bundesgerichtshof im dortigen Verfahren weiter ausgeführt hatte, dass die Strafnorm des § 284 StGB auch aus verfassungsrechtlichen Gründen auf den damaligen Zeitraum nicht anwendbar war.

Soweit also im Anschluss an die Entscheidung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofes vom 16.08.2007 in einigen Presseerklärungen fälschlicherweise geäußert worden ist, dieses freisprechende Urteil sei nur wegen eines „unvermeidbaren Verbotsirrtums“ erfolgt, so stellt der Zivilsenat des Bundesgerichtshofes nunmehr klar, dass auch der Strafsenat aus verfassungsrechtlichen Gründen die Strafnorm im damaligen Zeitraum für nicht anwendbar gehalten hat.

Der Zivilsenat schließt sich im Übrigen der Rechtsauffassung des Strafsenats vollumfänglich an.

Besonders hervorzuheben ist, dass der Zivilsenat des Bundesgerichtshofes nunmehr gleich mehrfach in seinen Urteilsgründen darauf abstellt, dass nicht nur die rechtliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols zu überprüfen sei, sondern vor allem auch die tatsächliche Ausgestaltung den verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben gerecht werden müsse. So weist der Bundesgerichtshof zutreffend darauf hin, dass auch die Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts an ganz konkrete Voraussetzungen geknüpft war. Die Weitergeltung des Verbots für die Übergangszeit und die daran anknüpfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten eine Änderung zumindest der konkreten tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht in weiteren Entscheidungen mehrfach bestätigt habe. Daraus folge im Gegenschluss, dass die frühere Rechtslage (also die Rechtslage vor dem 28.03.2006) weiterhin als verfassungswidrig anzusehen sei und als Grundlage für ein Verbot ausscheide. Dabei stellt der Bundesgerichtshof insbesondere auch auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22.11.2007 – 1 BvR 2218/06 – ab.

Dies bedeute zusammenfassend – so der Bundesgerichtshof – dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegende Verstoß der Beklagten gegen § 284 StGB nicht als unlauter angesehen werden könne und folglich eine Wiederholungsgefahr auch nicht begründet werden könne.

Der Zivilsenat des Bundesgerichtshofes führt an weiteren Stellen in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich an, dass maßgeblich nicht nur die rechtliche Ausgestaltung des Monopols, sondern insbesondere auch die tatsächliche Ausgestaltung sei. So heißt es unter Randnummer 23 des Urteils:
“… Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Streitfall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen erfolgte Veränderung der rechtlichen (und tatsächlichen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts genügt und wie sich die veränderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhält…”
Auch hier betont der Bundesgerichtshof, dass es maßgeblich nicht nur auf die rechtliche, sondern gerade auch auf die tatsächliche Ausgestaltung des Lotterie- und Wettmonopols ankomme, wobei die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben durch die Gerichte vollumfänglich zu prüfen sind.

Die Betonung dieses Prüfungsmaßstabes im Rahmen der hier getroffenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist auch deshalb von besonderer Bedeutung, weil einige Verwaltungsgerichte bis heute offenbar nicht verstanden haben, welcher Prüfungsmaßstab anzulegen ist. So haben vereinzelte Verwaltungsgerichte in zuletzt ergangenen Eilentscheidungen schlechterdings den Wortlaut des Gesetzestextes des Glücksspielstaatsvertrages zitiert und sodann die Auffassung vertreten, dass folgerichtig seitens des Gesetzgebers das Notwendige veranlasst worden sei, um die Spielsucht ausreichend zu bekämpfen. Diese Gerichte haben es schlichtweg unterlassen, die tatsächliche Ausgestaltung des Wettmonopols anhand der Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des EuGH zu überprüfen. Dies erscheint geradezu unglaublich und willkürlich, wenn man berücksichtigt, dass seitens des Bundesverfassungsgerichts und nunmehr auch seitens des Bundesgerichtshofes gleich mehrfach deutlich gemacht wurde, dass insbesondere die tatsächliche Ausgestaltung des Monopols zu überprüfen ist.

Bemerkenswert am Urteil des Bundesgerichtshofes ist auch, dass dieser nochmals hervorhebt, dass das Sportwetturteil des Bundesverfassungsgerichts nicht auf einzelne Bundesländer beschränkt ist, sondern auf das gesamte Bundesgebiet übertragen werden könne, so dass der Klägerin – also der Bremer Toto- und Lotto GmbH – auch hinsichtlich des übrigen Bundesgebietes der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zustehe. Dabei führt der Bundesgerichtshof folgerichtig aus:
“… Die Einheitlichkeit der rechtlichen Beurteilung folgt zum einen daraus, dass die im Deutschen Lotto- und Toto-Block zusammengeschlossenen Lotterieunternehmer der Länder die Sportwette Oddset schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses in einer gegen Artikel 12 Abs. 1 GG verstoßenen Weise betrieben haben. Zum anderen haben die Länder in dem ab 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag bundesweit einen einheitlichen Regelungsstand für die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung öffentlicher Glücksspiele vereinbart. Diese Vereinbarung haben alle Bundesländer in ihr jeweiliges Landesrecht umgesetzt, in dem die Landtage den Lotteriestaatsvertrag innerhalb der in ihm bestimmten Frist zugestimmt und im Zusammenhang damit den Lotteriestaatsvertrag mit Gesetzeskraft verkündet, durch eine Neuregelung oder Anpassung des bestehenden Landesrechts umgesetzt oder durch landesgesetzliche Ausfüllung der in ihm vorgesehenen Regelungsspielräume ausgeführt haben (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10.01.2006 – 1 BvR 939/05)…”
Der Bundesgerichtshof macht mit diesen Ausführungen insbesondere auch deutlich, dass eine einheitliche rechtliche Beurteilung nur unter Einbeziehung aller Lotterieunternehmen der einzelnen Länder und ihres tatsächlichen Oddset-Sportwettangebotes vorzunehmen ist. Soweit in diesem Zusammenhang seitens einzelner Verwaltungsgerichte immer wieder eine Prüfung des Werbeverhaltens der staatlichen Lotteriegesellschaften beschränkt auf das einzelne Bundesland vorgenommen wurde, so ist den Ausführungen des Bundesgerichtshofes unter Hinweis auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts unzweifelhaft zu entnehmen, dass hier aufgrund des einheitlichen Auftritts des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks und der einheitlichen Veranstaltung der Oddset-Sportwette auch eine gesamtheitliche Betrachtung des Angebotes der Oddset-Sportwette (und damit faktisch auch aller anderen Lotterieproduktangebote) vorzunehmen ist.

Abschließend weist der Bundesgerichtshof zutreffend darauf hin, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin auch deshalb nicht bestanden hat, soweit die Beklagte ihr Sportwettangebot auch an Kunden außerhalb Bremens gerichtet hat. Das Angebot der anderen Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks sei räumlich auf das jeweilige Konzessionsgebiet beschränkt. Die Klägerin des vorliegenden Verfahrens könne daher weder als unmittelbar Verletzte, noch als Mitbewerberin wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte, also die Betreiberin der Wettannahmestelle in Bremen, wegen eines Sportwettangebotes der Beklagten außerhalb des Landes Bremen geltend machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesländern schlichtweg nicht als Wettbewerber gegenüber stünden.

Das Urteil des Bundesgerichtshofes führt im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22.11.2007 und der Entscheidung des 4. Strafsenates des Bundesgerichtshofes also insgesamt dazu, dass man nunmehr als höchst richterlich geklärt ansehen kann, dass die Vermittlung von Sportwetten bis zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 in rechtmäßiger Weise erfolgte, auch soweit die Wetten an ausländische Wettveranstaltungsunternehmen vermittelt worden sind. Weder strafrechtliche, noch wettbewerbsrechtliche und auch ordnungsbehördliche Maßnahmen waren in den Jahren 2000 – März 2006 zulässig und rechtmäßig, weil nunmehr höchstrichterlich geklärt worden ist, dass in all diesen Fällen zu Unrecht in die Rechte der betroffenen Sportwettvermittlungsagenturen und Sportwettveranstalter eingegriffen worden ist. Infolge dessen dürften auch Schadensersatzansprüche der betroffenen Unternehmer, die durch ordnungsbehördliche, strafrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Maßnahmen in Zeiträumen vor dem 28.03.2006 in ihrer Tätigkeit beeinträchtigt worden waren, bestehen, wobei im Bereich des Strafrechts in mehreren von uns geführten Verfahren wegen solcher Maßnahmen bereits Entschädigungsansprüche dem Grunde nach durch Amts- und Landgerichte festgestellt wurden.

Des Weiteren enthält die aktuelle Entscheidung klare Vorgaben hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes, der letztlich auch in verwaltungsrechtlichen oder strafrechtlichen Verfahren zu berücksichtigen sein wird. Insbesondere wird auch hier verdeutlicht, dass auf die tatsächliche Ausgestaltung des Spiel- und Wettangebotes der Lotteriegesellschaften abzustellen ist und eine Reduzierung auf die Überprüfung der rein rechtlichen Ausgestaltung eines solchen Monopols gerade nicht ausreicht. Ferner wird verdeutlicht, dass eine gesamtheitliche Betrachtung des Auftritts der Lotteriegesellschaften vorzunehmen ist, da die einzelnen Lotteriegesellschaften der Länder im Rahmen des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks ihre Produkte, insbesondere die Sportwette Oddset, bislang auf einer gemeinsamen Grundlage angeboten haben.

Guido Bongers
Rechtsanwalt