Hambach & Hambach Rechtsanwälte erwirkt Vorlage zum EuGH

Rechtsanwalt Dr. Wulf Hambach

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Wie bereits in unserer Pressemitteilung vom 31.1.2008 berichtet, hat das VG Schleswig-Holstein in einem durch die Kanzlei Hambach & Hambach geführten Hauptsacheverfahren, das die Geltung einer europäischen Lizenz für das Sportwettenangebot in Schleswig-Holstein zum Gegenstand hatte, beschlossen, das Verfahren auszusetzen und entscheidungserhebliche Fragen zum Europarecht im Vorabentscheidungsverfahren durch den EuGH klären zu lassen.

Das VG Schleswig-Holstein äußerte bereits in der mündlichen Verhandlung die Rechtsauffassung, dass ein staatliches Sportwettenmonopol nur dann mit dem Ziel der Spielsuchtbekämpfung begründet werden könne, wenn alle rechtlichen Regelungen und tatsächlichen Ausgestaltungen eines Mitgliedsstaates zum gesamten Glücksspielmarkt und nicht nur die dem Sportwetten- und Lotteriemonopol zugrunde liegenden Vorschriften zum Gegenstand der Prüfung einer systematischen und kohärenten Spielbegrenzung gemacht werden. Dazu zog die Richterin einen sehr anschaulichen Vergleich: Wenn ein staatliches Verbot oder Monopol für Wein und Bier mit einem Verweis auf die Gefahren der Alkoholsucht begründet werden sollte, dann wäre es ebenfalls kaum verständlich, wenn harte Alkoholika wie z. B. Schnaps, weiterhin frei verkäuflich blieben.

Diese mutige Gerichtsentscheidung kurz nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags zeigt, dass die in der Rechtsprechung durch mehrfache Vorlageverfahren (VG Stuttgart vom 24.07.2007, VG Gießen vom 07.05.2007, VG Köln vom 21.09.2006) oder Aussetzungsbeschlüsse bereits aufgezeigten Zweifel an der Europarechtskonformität auch den neuen Glücksspielstaatsvertrag betreffen.

So hatte bereits Ende des vergangenen Jahres der Hessische Verwaltungsgerichtshof angedeutet, dass sich seine bisherige Rechtsprechung, in der er die bisherigen Maßnahmen des Landes als ausreichend betrachtete, nur auf die durch das Bundesverfassungsgericht in seinem Sportwettenurteil eingeräumte Übergangszeit bis zum 31.12.2007 stützte (Beschluss vom 8. November 2007). Die noch anhängigen Verfahren werden hingegen mit Verweis auf die bereits gestellten Vorlagefragen ausgesetzt, da auch nach Auffassung des VGH die Beantwortung der Vorlagefragen und damit insbesondere die Entscheidung über das Erfordernis der „Gesamtkonsistenz“ von entscheidender Bedeutung ist.

Das VG Schleswig weist auf die Widersprüchlichkeit staatlicher Zielsetzungen zur Monopolbegründung einerseits und das tatsächliche staatliche Verhalten als Anbieter von Spielmöglichkeiten andererseits hin und zitiert hierzu das Aufforderungsschreiben der EU-Kommission im Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2003/4350, Rn. 38). So könne festgestellt werden, dass trotz eines erhöhten Spielsuchtgefährdungspotenzials von Casinospielen weiterhin eine expansive Politik der Behörden in Deutschland zu verzeichnen ist. Zum Beispiel habe sich die Anzahl der erlaubten Casinos allein vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2005 von 66 auf 81 erhöht.

Zu der Tatsache, dass trotz Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages die Anforderungen des EuGH nicht erfüllt werden, führt das Gericht aus:
„Hinsichtlich der Frage der kohärenten und systematischen Begrenzung der Wetttätigkeit vermag das erkennende Gericht daher nicht zu erkennen, dass den Anforderungen des EuGH an den Erlass einer zulässigen Beschränkung Genüge getan worden wäre. Ersichtlich fehlt es bislang an einer Gesamtschau der zugelassenen bzw. erlaubten Angebote von Glücksspielen. Nur eine solche Gesamtschau kann den zur Entscheidung berufenen Gesetzgeber die Möglichkeiten eröffnen, die angenommenen Gefahren der Spiel- und Wettsucht für den Einzelnen wie die Gesellschaft zu erfassen und für eine Abhilfe Sorge zu tragen.“
Ausdrücklich führt das VG Schleswig zudem aus, dass es nicht die Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Hamburg mit Beschluss vom 9. März 2007 teilt, sondern vielmehr davon ausgeht, dass sich aus der Entscheidung des EuGH vom 6. März 2007 keine Trennung des Marktes in verschiedene Glücksspielsektoren ergibt. Bei der Betrachtung des einheitlichen Glücksspielsektors müssen demnach nicht nur die Sportwetten, der hier im Vordergrund stehenden Ausgestaltung, sondern auch die sonstig vielfältigen Formen des Glücksspiels Berücksichtigung finden. Hierzu bezieht sich das VG Schleswig auch auf eine Entscheidung des EFTA-Gerichtshofes (Ladbrokes Ltd. ./. Norwegen case E-3/06 vom 30.5.2007) und räumt so mit einer häufigen Fehlinterpretation des Urteils auf. In dieser Entscheidung wird ausgeführt, dass das nationale Gericht „die Konsistenz der Spielpolitik beurteilen“ müsse.

Der EFTA-Gerichtshof behandelt in seiner Entscheidung unter anderem die Frage, ob es mit der Dienstleistungsfreiheit zu vereinbaren sei, wenn die mitgliedstaatliche Regelung ein Monopol für bestimmte Glücksspielbereiche vorsieht. Dazu formuliert der Gerichtshof sehr allgemein die Antwort, dass eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dann zulässig ist, wenn sie aus Gründen des Allgemeininteresses erfolgt und die zur Erreichung dieses Ziels ergriffenen Maßnahmen geeignet und konsistent sind sowie nicht über das zur Umsetzung erforderliche Maß hinausgehen. Die für die deutsche Rechtslage interessante Frage, ob die mitgliedstaatliche Regelung dann noch als kohärente und systematische Maßnahme die Dienstleistungsfreiheit beschränken darf, wenn durch das staatliche Monopol nur wenig suchtgefährliche Glücksspielbereiche betroffen sind, hingegen die suchtgefährlichen Spielarten liberalisiert sind, wurde durch den EFTA-Gerichtshof nicht beantwortet. Der EFTA-Gerichtshof führt lediglich allgemein zu den Prüfungsbereichen Geeignetheit/Konsistenz aus, dass das nationale Gericht die Konsistenz der Glücksspielpolitik beurteilen müsse (Rn. 53). Ferner könne die Erforderlichkeit eines staatlichen Monopols dann in Frage stehen, wenn nur ein niedriges Schutzniveau existiert. Das nationale Gericht könne Schutzniveau daran bemessen, wie hoch die Zahl der zulässigen Glücksspielmöglichkeiten und Spielarten sei. Insbesondere die Beschränkungen der möglichen Spielangebote pro Woche/pro Tag, die Zahl der Vertriebsstellen, Verkaufs- und Marketingstrategien und die Entwicklung neuer Spiele sei in diese Abschätzung einzustellen (Rn. 60). Aus diesen Ausführungen kann entnommen werden, dass das nationale Gericht die Konsistenz und Erforderlichkeit der getroffenen Regelungen in einer Gesamtbetrachtung vornehmen sollte.

Im Hinblick darauf, dass die unterschiedliche Ausrichtung der gesetzlichen Regelungen in Deutschland letztlich auf unterschiedliche Gesetzgebungskompetenzen zurückzuführen sind, erläutert das VG Schleswig-Holstein:
„Nach Ansicht der Kammer können föderale Besonderheiten der Gesetzgebungskompetenz von Bund und Ländern nicht die Begründung für ein staatliches Glücksspielmonopol bezogen auf einen Sektor möglicher Glücksspiele rechtfertigen, zumal der Bundesgesetzgeber über Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG über die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit hinsichtlich des Sportwetten- und Lotteriewesens verfügt.“
Diese Überlegung veranlasste das VG Schleswig-Holstein wohl auch zu der Fragestellung, in die ausdrücklich aufgenommen wurde, dass die unterschiedlichen Regelungen vor dem Hintergrund der Suchtgefahr widersprüchlich sind und auf der unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenz von Bund und Ländern beruhen:
„Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einem maßgeblich mit der Bekämpfung von Spielsuchtgefahren begründeten nationalen staatlichen VeranstaltungsmonopoI auf Sportwetten und Lotterien (mit nicht nur geringem Gefährdungspotenzial) entgegensteht, wenn in diesem Mitgliedstaat andere Glücksspiele mit erheblichem Suchtgefährdungspotenzial von privaten Dienstleistungsanbietern erbracht werden dürfen und die unterschiedlichen rechtlichen Regelungen zu Sportwetten- und Lotterien einerseits und anderen Glücksspielen andererseits auf der unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder und des Bundes beruhen“?
Wenn der EuGH diese Frage bejahen sollte, wünscht das VG Schleswig-Holstein noch die Klärung zweier weiterer Fragen:
c) Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einer nationalen Regelung entgegensteht, die einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen auch bei Vorliegen der gesetzlich normierten Erteilungsvoraussetzungen in das Ermessen der Erlaubnisbehörde stellt?
d) Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einer nationalen Regelung entgegensteht, die das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im lnternet untersagt, wenn insbesondere gleichzeitig – wenngleich auch nur für eine Übergangsfrist von einem Jahr – die Veranstaltung und Vermittlung im lnternet unter Einhaltung von Jugend- und Spielerschutzbestimmungen ermöglicht wird, um zum Zweck eines Verhältnismäßigkeitsausgleichs namentlich zweier gewerblicher Spielvermittler, die bislang ausschließlich im lnternet tätig sind, eine Umstellung auf die nach dem Staatsvertrag zugelassenen Vertriebswege zu ermöglichen?“
Damit sind bereits die nächsten Schritte angedeutet, die das VG Schleswig-Holstein bei einer Unzulässigkeit des staatlichen Sportwetten-Monopols prüfen wird. Denn auch wenn der Online-Sportwettenanbieter grundsätzlich eine Erlaubnis erlangen kann, ist es von erheblicher Bedeutung, ob die Entscheidung in das Ermessen der Behörde gestellt ist oder ob diese die Erlaubnis erteilen muss, wenn alle Voraussetzungen vorliegen. Eine Ermessensentscheidung der Behörde wird wohl in Anlehnung an die Überlegungen der Europäischen Kommission ein erhebliches Risiko diskriminierender Entscheidungen in sich tragen. Gleiches gilt für die Übergangsfrist für Internetangebote, die in erster Linie auf die Bevorzugung deutscher Anbieter und damit ebenfalls auf eine Diskriminierung hinausläuft.
In einem nächsten Schritt wird die Kanzlei Hambach & Hambach eine schriftliche Stellungnahme zu den Vorlagefragen für den EuGH vorbereiten und sieht dem EuGH-Verfahren mit Freude und Spannung entgegen.