Der EuGH und die Deutungshoheit (zu EuGH C-156/13 = Digibet)

Von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein

Urteile des EuGH sollen den Gerichten und Behörden der Mitgliedstaaten die zutreffende Auslegung des Unionsrechts aufzeigen, damit das Unionsrecht richtig angewendet wird. Diese Aufgabe kann der EuGH nur erfüllen, wenn ihm die entscheidungserheblichen Fragen und der zutreffende Kontext vorgelegt werden. Werden dem EuGH – wie mit der Vorlage des BGH vom 24.1.2013 (I ZR 171/10) – lediglich Fragen vorgelegt, die eher akademisch sind und informieren die staatlichen Stellen den Gerichtshof dann nicht hinreichend über die nationale Sach- und Rechtslage, wird der EuGH eine ins Leere gehende Antwort geben, die staatlichen Stellen aber daran erinnern, dass ihnen ungerechtfertigte Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs grundsätzlich verboten sind.

Im Vorlagebeschluss des BGH fehlte jeglicher Nachweis zur Rechtfertigung und zur Verhältnismäßigkeit des staatlichen Eingriffs. Mit einem Übermaß an Selbstbewusstsein unterstellte der BGH die Rechtfertigung mit dem Hinweis auf frühere Urteile. In jenen Urteilen hatte der BGH indes nicht nur seine Vorlagepflicht missachtet. Vielmehr beruhten seine früheren Urteile auf falschen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen aus den Jahren 2007 – 2010. Sein Vorlagebeschluss hatte deshalb nichts mit der aktuellen staatlichen Praxis im Bereich der Glücksspiele und Sportwetten zu tun. Die Rechtfertigung und die Verhältnismäßigkeit des staatlichen Eingriffs standen im Vorlagebeschluss des BGH also im luftleeren Raum. Das missfiel nicht nur Digibet, sondern auch dem EuGH.

Zwar hat der EuGH in seinem Urteil vom 12.6.2014 – insoweit ohne Überraschungseffekt – bestätigt, dass eine in der Vergangenheit verfolgte liberale Glücksspielpolitik in einem Bundesland nicht die Kohärenz der aktuell strikteren Politik in den übrigen Ländern in Frage stellt (EuGH, Pressemitteilung Nr. 85/14). Der EuGH hat den BGH aber mit deutlichen Worten daran erinnert, dass erst einmal die Rechtfertigung des staatlichen Eingriffs anhand der Vorgaben des Unionsrechts hätte geprüft werden müssen, was der I. Senat beim BGH – wie der Verfasser in seinen Beiträgen vom 25.1., vom 7.2. und vom 15.3.2013 hervorgehoben hatte – mit bemerkenswerter Lässigkeit versäumt hatte. Weil dieses Versäumnis auch dem EuGH irritierte, hat er sogar im Urteilstenor sowie in seiner Pressemitteilung hervorgehoben, dass der BGH die Prüfung nachholen muss, ob die staatliche Beschränkung allen Anforderungen an die Rechtfertigung und die Verhältnismäßigkeit genügt. Unter Hinweis auf sein Urteil Dickinger und Ömer und die dortigen Verweise betont der EuGH die hohe Messlatte für die Rechtfertigung nationaler Beschränkungen im Bereich des Glücksspiels und der Sportwetten.

Die Entscheidung des EuGH bestätigt also nur die Unionsrechtskonformität der früheren Glücksspiel- und Wettpolitik von Schleswig-Holstein, die weiterhin auf die Lizenzinhaber angewendet wird. Eine in der Vergangenheit liegende liberalere Regelung der Sportwetten und des Glücksspiels in einem einzelnen Bundesland stellt nicht die Kohärenz der aktuellen restriktiven Wett- und Glücksspielpolitik in Frage. Das wussten wir auch vorher.

Die Hoffnung staatlicher Stellen, bei Behörden und Gerichten entstünde größeres Vertrauen in die unionsrechtliche Belastbarkeit des GlüÄndStV, bleibt aber eine Hoffnung. Bemerkenswert fernliegend sind insbesondere Interpretationen des EuGH-Urteils in dem Sinne, dass Glücksspielangebote aus Schleswig-Holstein in den übrigen 15 Bundesländern illegal seien. Illegal – das ist die wirkliche aber keineswegs neue Erkenntnis aus dem EuGH-Urteil – sind staatlich veranlasste Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs, die nicht durch zwingende Erfordernisse des Gemeinwohls gerechtfertigt und nicht in jeder Hinsicht verhältnismäßig sind.

Der BGH muss im Ausgangsverfahren nunmehr die Unterlassungsklage abweisen. Westlotto hat den Nachweis der Rechtfertigung und der Verhältnismäßigkeit seines staatlichen Eingriffes in die Dienstleistungsfreiheit nicht nachgewiesen, schon gar nicht bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidungsfindung durch den BGH. Vielmehr hat Westlotto schon durch die Inanspruchnahme des Wettbewerbsrechts und durch das Unterlassungs- und Schadensersatzverlangen verdeutlicht, dass es bei dem Eingriff nicht um legitime Ziele des Gemeinwohls geht, sondern um illegitime Ziele fiskalischer Natur (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.6.2013, 8 C 10.12, 12.12 und 17.12). Der I. Senat beim BGH, der sich dieser Erkenntnis unter seinem früheren Vorsitzenden verschlossen hat, wird zudem u.a. prüfen müssen, ob die Kohärenz eines Internetvertriebsverbotes zu verneinen ist, weil mehrere Wettanbieter auf der Grundlage von Erlaubnissen nach dem Gewerberecht des Gesamtstaates DDR bundesweit auch über den Internetvertrieb tätig seien dürfen. Selbst wenn man der – bizarren – These folgt, jene DDR-Erlaubnisse hätten Legitimationswirkung nur jenseits der früheren Demarkationslinie, bleibt fraglich, ob diese Legitimationswirkung die Kohärenz beseitigt.

Ungeachtet der Tatsache, dass der BGH die Unterlassungsklage nicht bestätigen kann, weil er nicht weiß, ob die staatliche Praxis im Zeitpunkt seiner Entscheidung ausnahmsweise die Negation der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigt, müsste er ohnehin erneut zur Auslegung des Kohärenzgebotes im Zusammenhang mit Schleswig-Holstein vorlegen. Der EuGH hat nämlich aufgrund des missverständlichen Vorbringens der deutschen Stellen die Rechtswirklichkeit im nördlichsten Bundesland verkannt. Zwar hatte der BGH im Vorlagebeschluss in Rn. 30 erwähnt, dass das liberale Glücksspielgesetz von Schleswig-Holstein für die dortigen Erlaubnisinhaber sechs Jahre fortgilt und die Legitimationswirkung der Lizenzen verlängert werden kann. Ausweislich seiner Ausführungen in Rn. 36 und 37 hat der EuGH seiner Auslegung des Kohärenzgebotes aber irrig zugrunde gelegt, dass die liberalere Rechtslage zeitlich und räumlich auf Schleswig-Holstein „begrenzt war“. Der EuGH nahm also irrig an, Schleswig-Holstein habe ab dem 8.2.2013 die restriktiveren Regeln des GlüÄndStV angewendet. Diese Annahme ist unzutreffend, weil Artikel 4 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze vom 1.2.2013 (GVOBl. S. 64, 69) bestimmt, dass das Glücksspielgesetz SH – mit einer kleinen Ausnahme – „weiter Anwendung“ für die bereits erteilten 48 Genehmigungen für stationäre oder online-Anbieter findet und damit einen Großteil des aktuellen Sportwetten- und Casinomarktes abdeckt.

Es bleibt die Erkenntnis, dass die Entscheidung des EuGH an der Rechtswirklichkeit vorbeigeht, soweit das Kohärenzgebot konkretisiert wurde. Darauf können die deutschen Stellen nicht stolz sein, denn ihre Irreführung erweist sich als Bumerang. Nunmehr ist der BGH durch den Tenor eines an ihn „persönlich“ gerichteten EuGH-Urteils verpflichtet, die Rechtfertigung und Verhältnismäßigkeit der aktuellen Anwendung eines Internetvertriebsverbotes nach allen Regeln der unionsrechtlichen Kunst zu prüfen. Er wird dabei zu derselben Erkenntnis gelangen, wie das Bundesverwaltungsgericht, das den Bundesländern im Juni 2013 höchstrichterlich bescheinigt hatte, dass sie mit dem Glücksspielstaatsvertrag illegitime Ziele verfolgen.

Einen Ausweg aus diesem vermeintlichen Dilemma bietet eine erneute Vorlage an den EuGH unter Hinweis auf die zutreffende Sach- und Rechtslage in den Bundesländern. Zu dieser Vorlage, die auch die Frage aufwerfen sollte, ob ein im Wettbewerb agierender staatlicher Anbieter, der Unterlassung und Schadensersatz verlangt, zugleich ohne fiskalische Ausrichtung „konsequent“ im Sinne der Oddset-Entscheidung des BVerfG sowie „systematisch und kohärent“ im Sinne von Gambelli auf die Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet sein kann, ist der BGH als letzte Instanz ohnehin verpflichtet.

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