Staatsmonopol vs. Privatwirtschaft

Rechtsanwalt Dr. Wulf Hambach

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Der Nachklang zur mündlichen Verhandlung des Bundeserfassungsgerichts am 8. November 2005 in Sachen Verfassungsmäßigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols

Ein Bericht von RA Dr. Wulf Hambach und RA Andres Gericke

Karlsruhe/München 8./10. November 2005. Kaum ein Ereignis wurde von der nationalen und internationalen Glücksspielindustrie so sehnlich erwartet, wie die mündliche Verhandlung in der Sache 1 BvR 1054/01 vor dem Bundesverfassungsgericht am 8. November.

„Ich bin mir sicher, dass auch auf den Ausgang dieses Verfahrens gewettet werden wird“ waren die Worte des Richters am Bundesverfassungsgericht (BVR) Prof. Dr. Bryde nachdem er – in seiner Funktion als Berichterstatter – den Ersten Senat die Verfahrensbeteiligten sowie die Zuhörer im vollbesetzten Sitzungssaal des Bundesverfassungsgerichts informierte.

Diese Bemerkung sollte nur der Beginn dessen sein, was die Richter noch im weiteren Verlauf der Verhandlung an „scharfen“ Bemerkungen mit Hinweis auf ihre Einstellung zur Materie zu sagen hatten.

Die zu prüfenden Normen

Bei der Darstellung der Normen, an denen das Gericht die Verfassungsmäßigkeit der hier zur Debatte stehenden Regelung zu prüfen hatte, verwies BVR Bryde neben den deutschen Grundrechten der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und des Diskriminierungsverbotes (Art. 3 Abs. 1 GG) auch auf die entsprechenden Regelungen auf europäischer Ebene: genannt wurden die mit der Berufsfreiheit korrespondierenden Art. 49 EG (Dienstleistungsfreiheit) und Art. 12 EGV (europarechtliches Diskriminierungsverbot).

Die Buchmacherin und Beschwerdeführerin hatte – wie sie später in der Wahrnehmung des Rechts auf das letzte Wort noch klarstellte – den geraden, legalen Weg gehen wollen; seit 8 Jahren habe sie sich als Betreiberin von privaten Sportwetten bemüht, auf dem Instanzenweg zu ihrem Recht zu gelangen und zwar „ohne in der Zwischenzeit auch nur eine einzige Sportwette zu vermitteln“. Nun schreibe sie nur rote Zahlen.

Die Verhandlung

Nachdem der Vertreter der Beschwerdeführerin zunächst wegen der diffusen Ausgangssituation im Sportwettenrecht die Glaubwürdigkeit des Staates bezweifelte, versäumte es der Bayerische Staatssekretär Schmid in seiner Replik nicht, ein mögliches liberales Marktmodell anzuprangern. Zugleich räumte Schmid aber ein, dass hinsichtlich der derzeitigen monopolistischen Regelungen „ein Nachbesserungsbedarf besteht“. Hierbei müsse verstärkt die Suchtaufklärung, der Jugendschutz und die Warnung vor den Gefahren des Spieltriebs in den Vordergrund gestellt werden.

Bereits bei den anschließenden Erörterungen zur gesetzlichen Ausgestaltung des Sportwettenrechts sowie zur Berufsfreiheit des Sportwettenveranstalters bzw. -vermittlers wurde klar, dass der Senat gegenüber dem Staatsmonopol eher kritisch eingestellt war.

Am Ende der Erörterung, ob der Staat die Spielsucht nun tatsächlich bekämpfe, stellte der Senat unverblümt einen „eklatanten Verstoß gegen das Widerspruchsfreiheitsgebot“ fest.

Der Bayerische Gesetzgeber hatte bei der von ihm getroffenen Reglung im Bayerischen Staatslotteriegesetz, mit der man das staatliche Monopol rechtfertigen wollte, offensichtlich eine Einschätzungsprärogative des § 284 StGB übernommen. Eine solcher Auslegungsspielraum – so der Senat – existiere im deutschen Recht jedoch gar nicht. Bryde fragte den von der Bayerischen Staatsregierung hinzugezogenen Experten Prof. Lärche nach dem Verständnis hinsichtlich des Zusammenspiels des § 284 StGB und dem Landesglücksspielgesetz. Hierbei stellte sich heraus, dass die Bayerische Staatsregierung zwar von einem grundsätzlichen Verbots-Maßstab des § 284 StGB ausgehe. Die Zweifel des Senats an der Verfassungskonformität des Bayerischen Glücksspielgesetzes bzw. des Verbotes der Veranstaltung privater Sportwetten in Bayern waren jedoch bereits zu diesem frühen Zeitpunkt der Verhandlung nicht zu übersehen.

Des Weiteren wurde vom Senat auch die Gesetzgebungskompetenz des Landes in Frage gestellt. Es wurde die Frage aufgeworfen, warum die Regulierung von Sportwetten eigentlich nicht dem Recht der Wirtschaft unterfalle. In diesem Fall wäre nämlich der Bund zuständig, das Recht der Sportwetten in Gesetzesform zu gießen. Nach anfänglichem Zögern verwies die Vertreter der Bayerischen Staatsregierung auf ordnungspolitische Hintergründe, die eine Regelung nach Landesrecht angeblich erforderlich machen würden.

Anschließend stand die Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung in Hinblick auf die Eindämmung der Spiellust und der Spielsucht auf dem Prüfstand:

Angesichts des flächendeckenden Angebots von ca. 25.000 Annahmestellen des staatlichen Glücksspielanbieter (Anmerkung: in Deutschland gibt es wesentlich mehr Lotto- und Totoannahmestellen als z. B. Postannahmestellen) stellte sich die Frage, ob die Suchtbekämpfung tatsächlich das Motiv der Monopolbildung gewesen sei. Sollte ein Zugang der privaten Anbieter zum Markt der Sportwettveranstaltung stattfinden, dann sei der Bürger
durch die Marktexpansionsstrategien der Privaten besonders gefährdet. Das Gericht merkte diesbezüglich ausdrücklich an, dass bei der Errichtung eines Monopols eine Geeignetheitsprüfung dieser strengen Regelung durch die Verantwortlichen der Bayerischen Staatsregierung erforderlich gewesen wäre. Genau diese Prüfung sei jedoch damals unterlassen worden. Die Verteidiger des Staatsmonopols konnten hierzu jedoch nicht klar darlegen, warum durch die Marktöffnung und die damit einhergehende Veranstaltung privater Sportwetten angeblich eine erhöhte Suchtgefahr entstehe.

• Auf Nachfrage des BVR Gaier, wie denn die Überwachung der Lotterieverwaltung gestaltet sei, verwies Staatssekretär Schmid auf die rechts- und zugleich fachaufsichtliche Überwachung durch das Bayerische Finanzministerium, das hierbei ordungspolizeiliche Motive erfolge.

• Der vor Gericht angesprochene Werbeslogan der staatlichen Glücksspielanbieter „Wer nicht spielt, hat schon verloren“, führte die staatlichen Anbieter abermals aufs Glatteis. Diese Werbeaussage lasse – so der Senat – die angebliche soziale Unerwünschtheit – die ja der Anlass für die Einrichtung eines Glücksspielmonopols gewesen sei – nicht erkennen.

• Den nachfolgenden Erörterungen von Vertretern des Deutschen Buchmacherverbandes war zu entnehmen, dass zum einen die Kanalisierung des Spieltriebs und zum anderen die Spielsucht bei Sportwetten insgesamt in Frage gestellt wurden. Eine Sucht sei zwar auf Einflüsse zurückzuführen, die sich auf den Menschen auswirkten. Allerdings ließen sich Suchtfaktoren im Rahmen der Sportwetten derzeit nicht bestimmen.

Verhältnismäßigkeit hinsichtlich des Verbraucherschutzes und derGefahrenabwehr im Rahmen der Sportwette

Anschließend wurde erörtert, wie sich im Falle der Liberalisierung der Verbraucherschutz bzw. die Gefahrenabwehr realisieren ließen. Von Seiten der Beschwerdeführerin wurde hierzu angeführt, dass die Möglichkeit einer externen Aufsicht bestünde, wie es z. B. im Rahmen des Wirtschaftsrechts (Börsenaufsicht, Landesmedienanstalten) der Fall sei. Des Weiteren sollten persönliche Zulässigkeitsvoraussetzungen sowie Informationspflichten und
Transparenzpflichten die „gesunde Entwicklung eines privaten Sportwettbetriebes möglich machen“. Schließlich seien auch die privaten Anbieter an einem zuverlässig überwachten Sportwettmarkt interessiert.

• Anschließend prüfte und erörterte das Gericht die Frage nach Verhältnismäßigkeit der Beschränkungsmittel hinsichtlich der Gefahrenabwehr im Bereich der privaten Sportwettenvermittlung. Zum einen wurde nach einem verfassungsrechtlich tragfähigen Element gesucht, das eine solche Einschränkung unter Umständen rechtfertigen könnte. Zum anderen warf BVR Hoffmann-Riem die Frage auf, wie sich eine übermäßige Verbreitung von Sportwette über das Internet oder andere Medien sinnvoll einschränken ließe.

An dieser Stelle der mündlichen Verhandlung wurde einmal mehr deutlich, dass die Richter des ersten Senats nicht in erster Linie die Frage nach der Aufhebung des Monopols in den Vordergrund stellten, sondern sich bereits mit den Folgen einer Marktliberalisierung beschäftigten. Wie ließe sich im Falle der Liberalisierung eine übermäßige Ausweitung des Angebots verfassungskonform eingrenzen?

Den Senatsmitgliedern war anzumerken, dass dies eine – auch nach diesem Tage – weiterhin klärungsbedürftige Frage bleiben sollte: keiner der Vorträge der beiden Seiten hierzu vermochten den Senat von einer verfassungsmäßig unbedenklichen Lösung überzeugen.

Während seitens der Beschwerdeführerin eine Möglichkeit der Reglementierung ähnlich des Rennwett- und Lotteriegesetzes vorgetragen wurde (ergänzt evtl. durch post- und medienrechtliche Auflagen und Beschränkung), verwies die Gegenseite auf das bereits existierendes Kontrollsystem Oddset-Kontroll-System (OKS) sowie auf die personenbezogenen Überwachungsmechanismen, wie sie an den Annahmestellen praktiziert würden. Von Seiten der Vertreter der Beschwerdeführerin wurde dieses System allerdings mit Hinweis auf praktische Mängel in Frage gestellt. So könne das staatliche
Überwachungssystem z. B. durch mehrfaches Setzen umgangen werden. Darüber hinaus gebe es Versäumnisse beim Jugendschutz.

Im weiteren Verlauf wurden die unterschiedlichen Einzelregelungen dargelegt, sowohl nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz als auch die Kontrollsysteme, wie sie gegenwärtig bei der Oddset-Veranstaltung durch die ca. 25.000 Annahmestellen angewandt werden.

Verhältnismäßigkeit gemessen an der Vorgabe der Finanzierung von Gemeinwohlbelangen:

Während seitens der Beschwerdeführerin die alternativen Finanzierungsmöglichkeiten der Gemeinwohlbelange mittels Steuern (ähnlich wie im Rennwett- und Lotteriegesetz), Lizenzabgaben und eventueller Sonderabgaben vorgetragen wurden, bezogen sich die Interessenvertreter der staatlichen Anbieter auf die besondere Zweckbindung, welche nach den landesrechtlichen Vorgaben doch vorläge.

Insbesondere durch die wiederholte Nachfrage des Senats nach den einfachgesetzlichen Vorgaben der Länder, wie diese besondere Zweckbindung denn geregelt sei, wurde klar, dass das bestehende System dem Senat wohl nicht genügt: Nach der gegenwärtigen Regelung soll die Bindung der eingenommenen Mittel an die Gemeinwohlbelange durch die entsprechende Reglementierung im Haushaltsgesetz und die nachfolgende parlamentarische Zuweisung mittels Haushaltsplan erfolgen. Den Nachweis einer Regelung zur „unmittelbaren Verwendung“ durch die Länder, wie er von BVR Bryde erfragt wurde, blieben alle Vertreter der Bundesländer schuldig.

Zusammenfassend bemerkte BVR Steiner sodann, dass es eigentlich nicht möglich sei, die staatlichen Glücksspielgelder „am Haushalt vorbei“ unmittelbar einem Gemeinwohl-Belang zuzuführen.

• Sodann folgten Ausführungen des Deutschen Sportbundes (DSB) sowie der Deutschen Fußballliga (DFL) zu ihrer gegenwärtigen Finanzsituation. Hierbei verwies der DSB darauf, dass die Landessportbunde teilweise zu 100% aus den Einnahmen der staatlichen Lotterieveranstaltung finanziert würden und somit im Falle der Liberalisierung, also des Wegbruchs des Monopols, mittellos gestellt seien.

Dr. Summerer verwies als Vertreter der Deutschen Fußballliga (DFL) auf die Möglichkeit einer alternativen Finanzierung der Sportverbände. So müssten künftig Maßnahmen getroffen werden, die eine bessere „wirtschaftliche Nutzung der Verbandstätigkeit ermöglichen sollten – z. B. könnten dem DFL besondere Veranstalterrechte (inklusive Schutz-, Verwertungs- und Terminrechte) eingeräumt werden.

Die Vermittlung von Sportwetten und ihre Besonderheiten:

Zum Ende der mündlichen Verhandlung wurden die Besonderheiten hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten erörtert. Während die Beschwerdeführerseite auf die hauptsächlich gegenwärtige „faktische“ Gestattung der Vermittlungstätigkeit verwies, warnte die Gegenseite vor einer solchen Anerkennung – gerade vor dem Hintergrund eines ausufernden Angebots via Internet und durch die Vermittlung an ausländische Anbieter.
Hierbei verwies ein Vertreter der Beschwerdeführerin auf die uneinheitliche Verwendung des Vermittlerbegriffs in der deutschen Legislatur. Über eine weite Auslegung des Vermittlungsbegriffs zum Veranstaltungsbegriff im Sinne des § 284 StGB zu gelangen, würde offensichtlich gegen das Bestimmtheitserfordernis des Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen.

Mit Blick auf die Gestattung der Vermittlung – an im Europäischen Wirtschaftsraum lizenzierte Veranstalter – stellte ein Vertreter der European Betting Association (EBA) die Notwendigkeit der Trennung zwischen der Vermittlung von Sportwetten und des übrigen Glücksspielsektors klar.

Fazit:

Das Bundesverfassungsgericht ließ nach Ansicht von RA Dr. Wulf Hambach eine klare Tendenz hin zu einer (teilweisen) Marktliberalisierung erkennen. Die Regelungen des Freistaats Bayern in seinem Bayerischen Lotteriegesetz wurden ebenso offensichtlich in ihrer Verfassungskonformität in Frage gestellt, wie die Verhältnismäßigkeit der anderen derzeitigen Regelungen, auf dem in Deutschland das staatliche Glücksspielmonopol fußt. Auch die Erörterung zu den fiskalischen Aspekten, insbesondere bezogen auf die Zweckbindung der durch das Staatsmonopol generierten Mittel, warfen Fragen auf, die die Monopolisten nicht schlüssig beantworten konnten.

Allerdings war vor dem Hintergrund der Spielsuchtgefahr auch die Sorge des Gerichts zu erkennen, dass eine Reglementierung eines liberalen Sportwettenmarktes negative Folgen haben könnte:

Trotz – oder gerade wegen – der unbefriedigenden Vorschläge, die z.B. mit der Einfügung der Sportwetten in das System der Kontrolle der Buchmacher nach dem RWLG gemacht wurden, sei – so das Gericht – vor voreiligen Schritten der privaten Anbieter zu warnen.

Wünschenswert wäre vor diesem Hintergrund gewesen, Parallelen zu der gerade in Kraft getretenen britischen Gaming-Bill 2005 zu ziehen, die das britische Glücksspielrecht umfangreich, modern und sachgerecht regelt (inklusive Regelung der interaktiven Spielformen).

Für eine liberalisierende Entscheidung spricht aber unter anderem, dass sich mit BVR Papier als Vorsitzender Richter des Senats sowie Präsident des Bundesverfassungsgerichts (!) und BVR Bryde als Berichterstatter des Verfahrens zwei Richter in dem achtköpfigen Entscheidungsgremium befinden, denen nicht nur eine tragende Entscheidungsrolle zukommt. Warum? Beide Richter zeigten bereits in der Vergangenheit eine skeptische Einstellung gegenüber dem staatlichen Glücksspielmonopol.

BVR Bryde bat bereits einige Monate vor der mündlichen Verhandlung zahlreiche Verwaltungsbehörden in Hinblick auf die anstehende Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts darum, von Vollsteckungsmaßnahmen gegen private Wettbürobetreiber abzusehen. Wäre der Verfassungsrichter davon ausgegangen, dass eine grenzüberschreitende Vermittlung von Sportwetten an einen in EU Mitgliedsstaaten lizenzierte Sportwettveranstalter den Straftatbestand des illegalen Glücksspiels erfüllt – weil ohne behördliche Erlaubnis im Sinne des § 284 StGB -, dann hätte er sicherlich nicht zu dieser in der Praxis ungewöhnlichen Maßnahme gegriffen.

BVR Papier hatte sich bereits vor einiger Zeit intensiv mit dem deutschen Glücksspielrecht befasst. Papier betrachtete das staatliche Glücksspielmonopol insbesondere im Lichte des deutschen Verfassungsrechts (v. a. der Berufsfreiheit) eher kritisch. So ist Papier u. a. Autor des Festschriftbeitrags „Staatliche Monopole und Berufsfreiheit – dargestellt am Bespiel der Spielbanken“. In diesem sehr ausführlichen Beitrag aus dem Jahre 1997 kommt Papier zu dem Ergebnis, dass die damalige Monopolbildung im Spielbankenbereich eine Verletzung der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz darstelle und zwar selbst dann, wenn die Betreibergesellschaften der Kasinos privatrechtlich ausgestaltet seien.

Insgesamt stehen die Zeichen auf Liberalisierung. Allerdings ist der Umfang einer solchen angesichts der Komplexität der Materie Glücksspielrecht noch nicht vorherzusehen. Falls das BVerfG das Spiel der staatlichen Sportwettenmonopolisten in Deutschland tatsächlich nach sieben Jahren (1999 wurde „ODDSET – Die Sportwette von Lotto“ eingeführt) abpfeift, bleibt die Frage, wann dies erfolgen wird. Viele Experten rechnen Anfang des nächsten Jahres mit einer endgültigen Entscheidung. Ob der Abpfiff bzw. der Richterspruch tatsächlich noch vor dem Anpfiff der FIFA Fußballweltmeisterschaft am 9. Juni 2006 erfolgt? – „Schau ma moi, dann seng ma scho“ wie unser Fußballkaiser Franz Beckenbauer sagen würde.