Ein Beitrag von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein
Die für die Vergabe von glücksspielrechtlichen Spielhallenkonzessionen zuständigen Hamburger Bezirksämter haben das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletzt. Die Bezirksämter haben in den letzten Tagen Ablehnungen aufgrund von Konkurrenzverhältnissen gleichzeitig mit Konzessionsbescheiden an den Konkurrenten verschickt.
Dieses Verhalten widerspricht elementaren rechtsstaatlichen Grundsätzen. Wie z.B. das OVG Berlin-Bbg. in seiner Entscheidung vom 30.11.2010 (OVG BG 1 S 107/10) klargestellt hat, ist es in einem sog. Rechtsstaat selbstverständlich, dass in Konkurrenzsituationen nicht gleichzeitig der eine Bewerber abgelehnt und der andere ein Ausschließlichkeitsrecht gewährt bekommt. Das OVG Berlin-Brandenburg führt im Leitsatz aus:
„Ein effektiver Primärrechtsschutz gebietet es, mindestens zwei Wochen nach Information der Bewerber über den Ausgang des Auswahlverfahrens abzuwarten, ehe mit dem ausgewählten Bewerber der Vertrag abgeschlossen wird.“
Das OVG Berlin-Brandenburg verweist auf Art. 19 Abs. 4 GG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und meint, bei der Vergabe einer (im dortigen Fall vergaberechtsfreien) Dienstleistungskonzession müsse die Behörde, um den Grundsätzen eines effektiven vorläufigen Rechtsschutzes zu genügen, dem unterlegenen Bewerber eine „ausreichende Karenzzeit“ einräumen, bevor dem erfolgreichen Bewerber die Dienstleistungskonzession eingeräumt wird. Bei dieser Karenzzeit orientiert sich das OVG Berlin-Brandenburg an der Zweiwochenfrist der sofortigen Beschwerde. Sodann sei es
„Sache des rechtzeitig angerufenen Gerichts dafür Sorge zu tragen, dass vor seiner Entscheidung keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden, etwa durch einstweilige Untersagung eines beabsichtigten Vertragsschlusses. Mit dem Vertragsschluss (genauso wie mit einer Konzessionserteilung) sind hingegen regelmäßig vollendete Tatsachen geschaffen, da das Vertragswerk des mit dem ausgewählten grundsätzlich noch kein zur Beendigung berechtigenden Mangel dadurch aufweist, dass ein ausreichender Primärrechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Auswahlverfahren nicht gewährleistet war oder von den unterlegenen Bewerber nicht rechtzeitigen Anspruch genommen worden ist.“
Es befremdet, dass die Hamburger Bezirksämter einen anderen Weg eingeschlagen haben. Nicht nur hatte ich die Hamburger Bezirksämter darauf hingewiesen, dass aus Art. 19 Abs. 4 GG sowie aus dem Transparenzgebot, das mit der Notwendigkeit der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes einhergeht (EuGH. Sporting Exchange) und aus Art. 47 der Charta die Pflicht zur Gewährleistung einer zweiwöchigen Stillhaltefrist folgt.
Vielmehr hatten die Bundesländer im Konzessionsverfahren für Sportwettveranstalter nach dem Glücksspielstaatsvertrag wie selbstverständlich eine solche Stillhaltefrist von zwei Wochen gewährleistet (vgl. E-Mail vom 17.5.2013, zitiert in Rn. 111 im Vorlagebeschluss des AG Sonthofen, https://www.isa-guide.de/wp-content/uploads/2015/06/Anlage-1.pdf).
Diese von der Konzessionsstelle in Wiesbaden für alle Länder gewährte Stillhaltefrist von 15 Tagen hatten mehrere im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber genutzt, um das intransparente Konzessionsverfahren gerichtlich zu stoppen. Dadurch wurde die Gleichbehandlung aller Wirtschaftsteilnehmer gesichert und die Effektivität des freien Dienstleistungsverkehrs zumindest im Ansatz gewährleistet (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 22. September 2014, Az. 4 Bs 189/14).
Dass die Freie und Hansestadt Hamburg diese elementaren Grundsätze eines Rechtsstaates im Konzessionsverfahren für Spielhallen nicht beachtet, obwohl sie das Sportwett-Konzessionsverfahren gemeinsam mit den übrigen Bundesländern geführt hat, ist ebenso kritikwürdig, wie ihre Ankündigung, eine Reduktion von zwölf auf acht Geräte durchsetzen zu wollen. Wie möchte die die Freie und Hansestadt Hamburg im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache C-685/15 darlegen und nachweisen, dass eine solche Reduktion zwingend erforderlich sowie verhältnismäßig und Ausdruck einer systematischen und kohärenten Glücksspielpolitik ist?