Ein Artikel von Rechtsanwalt Rolf Karpenstein

In der viel beachteten Rechtssache C-440/23 hat der Gerichtshof die Chance vertan, Klarheit in den Streitigkeiten der Zweitlotterien mit dem staatlichen Lotteriemonopol zu schaffen.

Auf dem unionsrechtlichen Prüfstand stand, ob die restriktive Rechtsprechung deutscher Gerichte zu privaten (Zweit-)Lotterien mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Zur Erinnerung: um nicht die offenkundige Unvereinbarkeit des staatlichen Lotterienmonopols mit der Dienstleistungsfreiheit bestätigen zu müssen, hatten deutsche Gerichte private Zweitlotterien - trotz des offenkundigen Wettbewerbsverhältnisses zu den monopolisierten staatlichen Lotterien - als nicht konzessionsfähige Wetten definiert. Weil für die Einordnung einer Dienstleistung auf die Austauschbarkeit aus Sicht des Verbrauchers abzustellen ist, ist diese Umgehungstechnik der deutschen Gerichte mehr als bedenklich.

Anstatt zu klären, ob diese Umgehungstechnik mit dem Unionsrecht vereinbar ist, hat der Gerichtshof in C-440/23 die Auslegung der deutschen (Wettbewerbs- und Verwaltungs-)Gerichte für seine Auslegung des Unionsrechts als Tatsache übernommen (Zitat EuGH):

„Rn. 107 Wie oben in Rn. 22 ausgeführt, geht aus dem Vorabentscheidungsersuchen hervor, dass Zweitlotterien nach der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung in ihrer Auslegung durch die deutschen Gerichte als bloße Wetten im Internet angesehen werden, die somit unter das im Ausgangsverfahren anwendbare Verbot von Online-Glücksspielen fallen.“

Konsequenterweise hat der Gerichtshof dann nicht mehr geprüft, ob das staatliche Monopol vor dem Hintergrund der Öffnung des Marktes für online-Automatenspiele durch die (wahren) Ziele des Staatsvertrages gerechtfertigt werden könnte (Zitat EuGH):

„Rn. 108. Folglich kann der Umstand, dass die Veranstaltung von Lotterien nach der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung staatlichen Veranstaltern vorbehalten ist, keinerlei Auswirkungen auf die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits haben.“

Chance vertan. Jetzt sind andere Gerichte (erstrecht) gehalten, dem EuGH die Frage vorzulegen, ob der Staatsvorbehalt bei Lotterien durch die (wahren) Ziele des Staatsvertrages gerechtfertigt werden kann, obwohl private Zweitlotterien aus Sicht der Verbraucher den staatlichen Lotterien entsprechen und zu diesen austauschbar sind. Davon ist nicht auszugehen. Eine Rechtfertigung des Staatsvorbehalts bei Lotterien und der damit einhergehende Ausschluss privater (Zweit-)Lotterien kann, jedenfalls in Deutschland, nicht gerechtfertigt sein. Zweitlotterien bergen naturgemäß keine größeren Gefahren als staatliche Lotterien und auch das Argument der Notwendigkeit der Bekämpfung von Suchtgefahren muss spätestens an der fehlenden Systematik und Kohärenz scheitern. Dies sehen auch die staatlichen Anbieter und ihre Rechtsvertreter so. Denn mittlerweile – d.h. nach dem Zeitraum, der für den EuGH relevant war – wurde der Markt für online-Automatenspiele geöffnet.

Diese zahlenmäßig unbegrenzte Öffnung stellt, wie auch Prof. Dr. Ruttig hervorhebt, „die größtmögliche Gefahr für den Fortbestand des Veranstaltungsmonopols für Lotterien dar. Ein risikoreicherer Eingriff“, so Ruttig, „ist nicht vorstellbar.“

Kontakt: Rechtsanwalt Rolf Karpenstein
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