Das oberste italienische Kassationsgericht hat sich in seinem Urteil vom 18.05.2004 (Az. 31132/03), das soeben durch beglaubigte Übersetzung in deutscher Sprache bekannt wurde, kritisch mit der Gambelli-Entscheidung auseinandergesetzt. Im Ergebnis verneint das Gericht in einem mit „Gambelli“ gleichartigen Sachverhalt nach sorgfältiger Prüfung sowohl europarechtliche als auch verfassungsrechtliche Bedenken, die gegen das staatliche Glücksspielmonopol in Italien vorgebracht werden.
Die italienischen Verfassungsrichter führen unter Bezug auf das Gambelli – Urteil und die insoweit eindeutigen Regelungen in Art. 234 lit. a des EG Vertrages u. a. aus, dass dem nationalen Richter des zu entscheidenden Falles die Pflicht zur Prüfung obliege, ob die nationale Regelung eine Einschränkung der Freizügigkeit und der freien Dienstleistung, wie sie jeweils von den Art. 43 und 49 EG-Vertrag vorgesehen sind, rechtfertige, und ob die Einschränkungen im Hinblick auf die genannten Ziele nicht unverhältnismäßig sind. Der europäische Richter habe zwar ein Monopol auf die Interpretation von europäischem Recht, er habe aber keine Kompetenz in Bezug auf nationales Recht (mit Hinweis auf EuGH v. 1.12.1965, Fall C-33/65). Auch habe der Europäische Gerichtshof keinen Einfluß auf die Anwendung der von ihm interpretierten gemeinschaftsrechtlichen Normen auf den konkreten Fall. Es komme vielmehr allein dem nationalen Richter zu, die Relevanz der Rechtsfragen aus dem entsprechenden Urteil zu bewerten, mit dem er befasst ist, sowie die Notwendigkeit eines vorab ergangenen Urteilsspruchs (mit Hinweis auf EuGH 27.10.1993, Enderby, Fall C-172/92; EuGH 02.06.1994 Fall C-30/93).
Folgt man dieser Überlegung, die im übrigen seit jeher auch von der deutschen Rechtsprechung und Literatur (vgl. statt aller: Schwarze, Schwarze, EU-Kommentar, 1. Aufl. 2000, Art. 234 EGV, Rn. 7,13) geteilt wird, bleibt auch für die deutsche Rechtsprechung kein Raum zur Vorlage der Frage nach Übereinstimmung des von Gesetzes wegen auf staatliche Veranstalter beschränkten Glücksspiels in Deutschland mit dem Europarecht. Es ist vielmehr Aufgabe der nationalen Gerichte die Konformität der deutschen Rechtslage mit dem europäischen Recht an Hand des in der Gambelli–Entscheidung dezidiert vorgegebenen Prüfungsschemas zu untersuchen und zu entscheiden, ob diese Regelungen bedenklich sind oder nicht. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluß vom 27.04.2005 (1 BVR 223/05) – ISA-CASINOS berichtete am 07.05.2005 – sind unter diesem Gesichtspunkt schwer nachvollziehbar.
Eine wesentliche Neuigkeit bietet die Entscheidung des Italienischen Kassationsgerichts allerdings hinsichtlich der Motive, die eine Beschränkung der Freiheiten nach Art. 43 und 49 EG rechtfertigen können und die von dem nationalen Richter zu prüfen sind. Das Gericht betont hier nochmals die Grundsätze aus der Gambelli-Entscheidung dahingehend, dass weder steuerliche Zielsetzungen noch die Notwendigkeit, soziale Aktivitäten durch Wetteinnahmen zu finanzieren, Rechtfertigung für eine restriktive Politik (Punkt 62 des Gambelli-Urteils, sowie Punkt 36 des Zambelli-Urteils) sein könnten. Demgegenüber könnten aber Erfordernisse sozialen oder strafrechtlichen Charakters wie der Kundenschutz, die Betrugsbekämpfung oder die Eindämmung der Spielneigung (der sogenannten Ludopathie) die Einschränkung von gemeinschaftsrechtlichen Prinzipien rechtfertigen, wenn sie für den Zweck geeignet sind und kohärent sowie systematisch verfolgt werden (Punkt 67). Sodann weist das Gericht darauf hin, der verweisende Richter in der Gambelli-Sache habe betont, der italienische Staat betreibe „eine Politik der starken Ausdehnung des Spiels und der Wetten verfolgt, um Mittel zu sammeln, unter Schutz der Konzessionäre des olympischen Komitees“ (Punkt 68). Aus diesem Grund habe der EuGH sodann in der Gambelli-Entscheidung ausgeführt, dass dort „wo die Behörden eines Staates die Verbraucher zur Teilnahme an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten ermutigen, damit der öffentliche Haushalt davon finanziell profitiert, können die Behörden eines solchen Staates nicht die öffentliche gesellschaftliche Ordnung anführen, im Hinblick auf die Notwendigkeit der Verringerung der Gelegenheiten zum Spiel, um Regelungen zu rechtfertigen, wie sie Gegenstand des Hauptverfahrens sind.“ (Punkt 69).
Diese Argumentation veranlasse das Gericht zu einem Überdenken der Legitimitätsrechtsprechung, die vor dem Gambelli-Prozess stets die Vereinbarkeit von Gemeinschaftsrecht und italienischer Gesetzgebung angenommen hatte, denn es könne nicht geleugnet werden, dass der italienische Gesetzgeber, offensichtlich mit dem Ziel der Steigerung der Steuereinnahmen, eine klar expansive Politik in diesem Sektor befolgt habe. Man denke nur an die Lotterien „Gratta e vinci“ [Rubbellose] von 1994, eingeführt durch die AAMS, an das vom CONI im September 1994 gestartete Totogol, an das SuperEnalotto, für das Sisal im Oktober 1997 die Konzession erhielt, an das Totosei, vom olympischen Komitee 1998 gestartet, an die Formula 101, eingerichtet per Ministerialverordnung im August 1999 und vom Wirtschaftsministerium im April 2000 gestartet, an das Totobingol, ein weiteres durch das CONI im Januar 2001 gestartetes sportliches Spiel, an das Bingo, genehmigt durch das Wirtschaftsministerium im Jahr 2000.
Ungeachtet dieser Tatsache kommt das Oberste Kassationsgericht zu dem Ergebnis, dass die auf eine expansive Glücksspielpolitik bei gleichzeitiger Zulassungsbeschränkung auf eine bestimmte Zahl von in Italien ansässigen Veranstaltern ausgerichtete Rechtslage in Italien mit Europarecht vereinbar ist. Das Gericht führt wörtlich aus (Auszug aus der Urteilsübersetzung eines vereidigten Übersetzers):
„Man muss jedoch darauf hinweisen, dass diese expansive Wett- und Vorhersagespielpolitik, nach Hinweis des Luxemburger Gerichtshofs dem gesellschaftlichen Zweck widerspricht, nämlich die Spielneigung einzudämmen, nicht jedoch dem Zweck, kriminelle Infiltrationen zu verhindern: die Regelung ist als nicht inkompatibel mit den Motiven der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Sicherheit anzusehen, die nach Maßgabe der Artt. 46 und 55 des EG-Vertrags genauso (wenn nicht besser) geeignet sind, die Einschränkungen gegenüber den Prinzipien der Freizügigkeit und der freien Dienstleistung zu rechtfertigen. Die italienische Gesetzgebung, die darauf ausgerichtet ist, die Verwaltung der Lotterien, Wetten und Glücksspiele einer präventiven und nachfolgenden Kontrolle zu unterstellen, hat sich nicht als Ziel gesetzt, Nachfrage und Angebot an Spielen zu beschränken, sondern sie in kontrollierbare Kanäle zu leiten, um ihre mögliche kriminelle Degeneration zu verhindern, so dass eine solche Gesetzgebung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Diese Zielsetzung wird deutlich im Schlussbericht der parlamentarischen Enquete-Kommission zu Spielen und Wetten. Dieser Bericht wurde am 26.3.2003 genehmigt; dort wird unterstrichen, dass „die budgetgebundenen Erfordernisse [die hinter der expansiven Politik stehen, Anm. des Vortragenden] in der Bestätigung der Aufgaben des Schutzes der öffentlichen Ordnung und der Gesundheit der Bürger eine rigide Grenze finden müssen, die durch eine unkontrollierte, nicht unterschiedene und regellose Verbreitung von Spiel- und Wetttypen in Gefahr gebracht werden könnten.“ (Senat, XIV. Legislaturpeiode, Dok. XVII Nr. 10, Seite 3). (Hervorhebungen im Original)
Auch hinsichtlich der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative betreffend die Gefahren des Glücksspiels lässt das Kassationsgericht keinen Zweifel daran, dass es angesichts des Risikopotentials der Glücksspiele eine restriktive Politik der Zulassungsbeschränkung für europarechtskonform ansieht:
„Man kann also an diesem Punkt schließen und das Prinzip bestätigen, dass die italienische Regelung in Sachen der Verwaltung von Wetten und Vorhersage-Wettbewerben, auch wenn sie von einer unleugbaren Ausdehnung des Angebots gekennzeichnet ist, Kontrollziele aus Gründen der öffentlichen Ordnung verfolgt, die als solche die Restriktionen rechtfertigen können, die sie gegenüber gemeinschaftsrechtlichen Prinzipien wie der Freizügigkeit und der freien Dienstleistung darstellt. […]
Nun fällt, gemäß konstanter Lehre und Rechtsprechung, das Urteil über die Verhältnismäßigkeit der strafrechtlichen Sanktion in den politischen Ermessensspielraum des Gesetzgebers und nicht unter die Bewertung des Richters. Auch der Verfassungsrichter, der ein spezifisches Recht der Intervention in solchen Fragen hat, im Licht des Prinzips der Verhältnismäßigkeit gemäß Art. 3 der Verfassung, respektiert klug diesen legislativen Ermessensspielraum, außer in Ausnahmefällen wie im Fall des (inzwischen abgeschafften) Delikts der Beleidigung (Verfassungsgericht 341/1994).“
Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass das Oberste Italienische Kassationsgericht es als europarechtskonform ansieht, wenn ein EU-Land zwar eine territorial restriktive Glücksspielpolitik betreibt, gleichzeitig aber Art und Anzahl der für einen ausschließlich nationalen Veranstalterkreis erlaubten Glücksspiele expansiv behandelt. Nicht erforderlich ist das gesetzgeberische Ziel, einer Beschränkung von Nachfrage und Angebot. Im Vordergrund muß aber die Absicht stehen, das Glücksspiel in kontrollierte Bahnen zu leiten um eine mögliche „kriminelle Degeneration“ zu verhindern.