Soweit ersichtlich hat das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt mit seinem Beschluss vom 26. April 2005 (Az. 1 L 188/03) als erstes Oberverwaltungsgericht im Hauptsacheverfahren über die Wirksamkeit der in den letzten Tagen der DDR erteilten Gewerbegenehmigungen für Sportwettenveranstalter in anderen Bundesländern entschieden. Gegenstand des Verfahrens war ein verwaltungsgerichtliches Urteil vom 20. März 2003 (Az. 2 A 132/02 DE), in dem einem Sportwettenvermittler durch Untersagungsverfügung verboten worden war, Sportwetten der Firma betandwin in Sachsen-Anhalt zu bewerben oder zu vertreiben. Das Verwaltungsgericht hatte die Berufung zum Oberverwaltungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen wandte sich die Klägerin im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde, die der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts als unbegründet abgelehnt hat.
Nachdem das OVG Sachsen-Anhalt mit der herrschenden Rechtsprechung klargestellt hat, dass es sich bei Sportwetten um Glücksspiele i.S.d. § 284 StGB handelt, wendet es sich der Frage zu, ob die nach dem Gewerbegesetz der DDR erteilte Erlaubnis durch den Rat des Kreises Löbau vom 11.04.1990 nach Art. 19 des Einigungsvertrages räumlich auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt wurde oder lediglich regional auf das Land Sachsen beschränkt ist. In diesem Zusammenhang verweist das OVG auf Art. 9 des Einigungsvertrages, wonach mit dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland die Rechtseinheit unter Wahrung bzw. Wiederherstellung föderaler Strukturen geschaffen werden sollte. Da nach einhelliger Auffassung das Glücksspielrecht gemäß der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes in den Zuständigkeitsbereich der Länder falle, würde eine Ausweitung des räumlichen Geltungsbereichs von Glücksspielerlaubnissen nach dem Gewerbegesetz der DDR auf das gesamte Bundesgebiet aber zu einer sachlich nicht gebotenen Privilegierung der Erlaubnis und damit gerade zu einer dauernden Rechtsspaltung führen. Art. 19 des Einigungsvertrages begründet für Verwaltungsentscheidungen der ehemaligen Behörden der DDR insbesondere keinen erhöhten Bestandsschutz der Art, dass diese Entscheidungen nur aufgehoben werden dürften, wenn sie mit rechtsstaatlichen Grundsätzen oder mit den Regelungen des Einigungsvertrages unvereinbar wären (vgl. Art. 19 Satz 2 EV).
Angesichts dieser Kollision der rechtsstaatlichen Grundsätze bei Fortgeltung von Glücksspielgenehmigungen der DDR-Behörden in allen Bundes-ländern nach der Wiedervereinigung entfalte die Erlaubnis vom 11. April 1990, auf die sich betandwin zur Rechtfertigung ihrer Aktivitäten in Sachsen-Anhalt stützt, keine Legalisierungswirkung i.S.d. § 284 StGB. Konkretisierend betont das OVG Sachsen-Anhalt, dass die Parteien des Einigungsvertrages zwar zahlreiche bundesrechtliche Sonderregelungen getroffen und auch den Fortbestand von Regelungen der DDR angeordnet haben. Allerdings sei dann, wenn der angestrebte Gesetzeszweck anderweitig nicht zu verwirklichen war, nicht nur partikulares Bundesrecht im Beitrittsgebiet geschaffen worden, sondern im Einzelfall sei auch eine Geltung für das gesamte Bundesgebiet bestimmt worden (z.B. im Fall des § 20 a Parteiengesetz der DDR). Solche Sonderregelungen oder auch nur eine im Ansatz vergleichbare Sachlage für die von den Behörden der DDR erteilten Erlaubnisse für die Veranstaltung von Sportwetten seien allerdings nicht erkennbar.
Das OVG Sachsen-Anhalt befasst sich des weiteren mit der Frage, inwieweit der in diesem Bundesland bestehende gesetzliche Verbotstatbestand für eine Glücksspiel-Konzessionserteilung an nichtstaatliche Unternehmen gegen Art. 12 Abs. 1 GG (Grundsatz der freien Berufsausübung) verstößt. Ein solcher Eingriff in die Grundrechte sei durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und entspreche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In diesem Zusammenhang weist das OVG Sachsen-Anhalt auf die Gefahren hin, die der Bevölkerung und dem Staat durch das öffentliche Glücksspiele drohen. Wenn das Glücksspiel somit aus sozialpolitischen Gründen unerwünscht und gefährlich ist, besteht keine verfassungsrechtliche Pflicht, eine die private Veranstaltung oder Vermittlung von ODDSET-Wetten ermöglichende Rechtsverordnung zu erlassen. Das Gericht betont den Grundsatz, dass die staatlich getragenen Unternehmen nicht neben den illegalen Anbietern auftreten und diese durch „interessantere“ Angebote von einem „Markt“ verdrängen sollen. Ziel der gesetzlichen Regelungen sei vielmehr allein die vollständige Unterbindung nicht zugelassener Anbieter, um so die Schaffung eines „Marktes“ für Glücksspiele überhaupt zu verhindern. Dies bedeute auch, dass sich die Ordnungsbehörden bei der Bekämpfung unerlaubter Glücksspielangebote nicht auf die Erwartung beschränken dürfen, dass die staatlichen Unternehmen nur durch gezieltes Marketing bzw. aufgrund einer steuerlichen Privilegierung nicht erlaubte Wettanbieter vom Markt verdrängen können, sondern vielmehr ordnungspolitisch selbst gehalten seien, gegenüber illegalen Anbietern zu intervenieren. In diesem Zusammenhang könne von einer „extremen Ausweitung“ des staatlichen Spielangebotes im Sinne der Erwägung des Bundesverwaltungsgerichts nicht die Rede sein.
Auch dem Argument, das Verbot privat veranstalteter öffentlicher Glücksspiele verstoße gegen Art. 43 und 49 des EG-Vertrages, erteilt das OVG Sachsen-Anhalt eine klare Absage. Das Gericht befasst sich in diesem Zusammenhang intensiv mit der Gambelli-Entscheidung und macht deutlich, dass dort Beschränkungen der Spieltätigkeiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie Verbraucherschutz, Verbrechensprävention, Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen als gerechtfertigt angesehen werden. Dies schließe grundsätzlich auch die Möglichkeit der Schaffung eines staatlichen Monopols ein. Der deutsche Gesetzgeber habe von dem ihm zustehenden Gestaltungsspielraum zulässigerweise Gebrauch gemacht, indem er nicht erlaubtes öffentliches Glücksspiel gemäß § 284 StGB unter Strafe gestellt hat.
Mit dieser Abwägung ist das OVG Sachsen-Anhalt dem ausdrücklichen Appell des Europäischen Gerichtshofs in der Gambelli-Entscheidung (Az. C-243/02, Rdn. 75) gefolgt, wonach es Sache des vorlegenden Gerichts ist, „zu prüfen, ob die nationale Regelung angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten tatsächlich den Zielen Rechnung trägt, die sie rechtfertigen könnten, und ob die mit ihr auferlegten Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stehen“. Diese klare Aufgabenzuweisung des Europäischen Gerichtshofs an die nationalen Gerichte, auf Grundlage der im Gambelli-Urteil niedergelegten Prinzipien selbst die Europarechtskonformität der nationalen Regelungen zu überprüfen, wird bedauerlicherweise in der zivil- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bis hin zum Bundesverfassungsgericht immer wieder übersehen. Es bleibt nunmehr abzuwarten, ob sich weitere Obergerichte in den anstehenden Hauptsacheverfahren dazu entschließen können, dem Aufruf des Europäischen Gerichtshofs in der Gambelli-Entscheidung zu folgen und aufgrund eigener Kenntnis die Rechts- und Sachlage in Deutschland autonom judizieren werden oder ob man den bequemeren Weg der gänzlich überflüssigen erneuten Vorlagefrage über ein in seinen Grundsätzen schon durch die Gambelli – Entscheidung geklärtes Rechtsverständnis an den EuGH gehen wird.