Die Mittwochsziehungen des 3. April 2013 und die juristischen Fragen.

Von Rechtsanwalt Boris Hoeller

Noch Nachmittags warben Radiospots für die Teilnahme am 11 Mio. Euro Jackpot, der sich im Lotto 6 aus 49 aufgebaut hatte. Gut 31,5 Mio. Tippreihen je 0,75 € wurden schließlich bezahlt. Gebannt verfolgten die Spieler am Abend des 3. April 2013 die Ziehung im ZDF und einige erkannten einen Teil der getippten Zahlen auf ihrem Spielschein wieder. Freude über den Gewinn, die Korken knallten – doch dann der Widerruf. Nicht die Zahlen 3 · 8 · 11 · 26 · 32 · 40 – ZZ 9, die bei der Fernsehübertragung gezeigt wurden, sollten gültig bleiben, sondern über andere, in einer zweiten, nicht angekündigten weiteren Mittwochsziehung gefallenen Zahlen 16 · 21 · 23 · 29 · 31 · 38 – ZZ 24 konnten sich nun 495.111 Spieler freuen, die zuvor mit ihren nunmehrigen Gewinnzahlen leer ausgegangen wären.

Was war geschehen? Zwar waren 49 Kugeln, beschriftet mit den Zahlen 1 – 49 in die Ziehungsmaschine eingebracht worden und auch 6 Zahlen wurden gezogen. Doch diese wurden der Gewinnermittlung nicht zugrunde gelegt – 18:56 Uhr: Kurz vor der 14. Mittwochsziehung 2013 verkündete Lottofee Maurer: „Kugeln und Geräte sind wie immer geprüft, und ich wünsche Ihnen viel Glück, bitte starten.“ – Das Rauschen fallender Kugeln, die Kamera verdichtet den Blick auf das Ziehungsgerät. Doch wer genau schaute: Zwei Kugeln hatten sich nach der Auslösung des Ziehungsmechanismus nicht aus ihrer Startposition gelöst. Nur 47 Kugeln wirbelten durch die Trommel. Bilanz der Lottofee zum Ende der Ziehung: „Ja, dann hoffe ich mal, dass Sie auf ihrem Tippscheine diese Zahlen angekreuzt haben. Hier sind sie noch einmal in der Reihenfolge: 3 · 8 · 11 · 26 · 32 · 40 – Zusatzzahl die 9, die Superzahl die 4 – Ich wiederhole: 3 · 8 · 11 · 26 · 32 · 40 – Zusatzzahl 9 und die Superzahl die 4. Die Gewinnquoten gibt es wie immer morgen im ZDF-Text“.

19:16 Uhr: In der Sendung „heute“ werden nur die Gewinnzahlen Spiel 77 und Super 6 verlesen. Die Nachrichtenmoderatorin: „Ja der Grund dafür, bei der Ziehung 6 aus 49 ist ein Fehler passiert, sie ist deshalb ungültig. Die korrekten Zahlen des Mittwochslottos werden wir im heute Journal nachreichen.“

Im heute-Journal dann die Berichterstattung zum Vorgang. Ziehungsleiter Dirk Martin: „Die Ziehung ist ungültig, weil wir festgestellt haben, liebe Frau Maurer, dass bei der Eingabe der Kugeln in das Ziehungsgerät eine Panne passiert ist, eine technische Panne. Zwei Kugeln sind auf dem Schlitten, wie wir das nennen, verblieben und somit nicht mit in die Ziehung hineingegangen. Dann ist es leider unmöglich, dass wir diese Ziehung als gültig erklären, weil zwei Kugeln gefehlt haben, die nicht am Ziehungsvorgang teilnehmen konnten, d.h. wir haben 6 Zahlen gezogen, aber 6 aus 47, wir müssen aber 6 aus 49 ziehen.“ Darauf Heike Maurer: „Obwohl eben unser Aufsichtsbeamter, unser Ziehungsleiter, wir haben alle dahingeguckt, aber offensichtlich muss ein Lichtreflex dagewesen sein, der es verhindert hat, dass es uns aufgefallen ist.“

Offizielle Stellungnahme bei lotto.de: „Die Ziehung von Lotto 6aus49 am Mittwoch, den 03.04.2013, musste wegen eines technischen Defektes wiederholt werden. Bei der Live-Sendung gab es einen mechanischen Fehler am Ziehungsgerät. Zwei der 49 Kugeln blieben in der Halterung hängen und fielen nicht in die Ziehungstrommel. Nicht alle 49 Zahlen hatten somit die Chance, gezogen zu werden.
Dieser Fehler fiel dem Ziehungsleiter und der Aufsichtsbeamtin am Ende der Ziehung auf. Die erste Ziehung wurde daraufhin für ungültig erklärt. Die Ziehung wurde im Anschluss ordnungsgemäß wiederholt.“

„Können verhinderte Lotto-Gewinner die Millionen einklagen?“ fragte sich die Bild-Zeitung nach dem einmaligen Vorgang in der deutschen Lottogeschichte und lieferte die Antwort gleich mit „Ein klares Nein! Lotto gibt die Zahlen immer „ohne Gewähr“ bekannt. Heißt: Ohne Gewährleistung auf Vollständigkeit und Richtigkeit“.

Ist diese Einschätzung zutreffend?

Erhebliche Zweifel bestehen, nähern wir uns an:

1. Was geschieht eigentlich juristisch, wenn man Lotto 6 aus 49 spielt?

Als Unterart des Glücksspiels hat der „Lotterie- und Ausspielungsvertrag“ unter dem Titel „Unvollkommene Verbindlichkeiten“ in § 763 BGB seinen Platz als typisches Einzelschuldverhältnis. Bei einem Lotterievertrag schließt der Veranstalter mit einer Mehrheit von Spielern Verträge, in denen er verspricht gegen Geldeinsatz nach Maßgabe eines Spielplans Gewinne an die spielplanmäßig ermittelten Gewinner zu leisten. Die spielplanmäßige Ermittlung geschieht ganz oder doch wesentlich durch Zufall.

Dieser Vertragstyp ist besonders geschützt. Lotterieverträge sind nur gültig, wenn die dem Vertrag zugrundeliegende Lotterieveranstaltung staatlich genehmigt ist.

Lotto 6 aus 49 ist staatlich genehmigt. Und zwar in einem Rechtsrahmen, dessen Zielsetzung insbesondere die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Durchführung beinhaltet.
Lotto 6 aus 49 ist eine Totalisatorlotterie. Das heißt, die Höhe der Gewinnränge werden quotal und abhängig vom Gesamtspieleinsatz ermittelt.

Veranstalterpflicht aus dem Spielvertrag ist die rechtzeitige Gewinnermittlung und Gewinnverteilung aus der Lotterieveranstaltung.
Der Spielvertrag kann durch allgemeine Geschäftsbedingungen, der Klauselkontrolle unterliegen, ausgestaltet werden. § 309 Ziff. 7 b BGB (Haftungsausschluß für grob fahrlässige Pflichtverletzung) findet auf staatliche genehmigte Lotterien keine Anwendung.
Die allgemeinen Teilnahmebedingungen für das Lotto 6 aus 49, sofern diese wirksam in den Spielvertrag eingebunden worden sind, sehen für die Teilnahme Konkretisierungen des Spielvertrages vor. Zur Gewinnermittlung ist (beispielsweise bei der Lotto Hamburg GmbH) bestimmt:

Für das Lotto 6aus49 finden wöchentlich zwei Ziehungen, eine am Mitttwoch und eine am Sonnabend statt; bei jeder Ziehung werden die jeweiligen 6 Gewinnzahlen und jeweils eine Zusatzzahl aus der Zahlenreihe 1 bis 49 ermittelt, wobei jede Zahl nur einmal gezogen werden kann
und
(…).

Art, Ort und Zeitpunkt der Ziehungen bestimmt das Unternehmen.

Die Ziehungen sind öffentlich und finden unter notarieller oder behördlicher Aufsicht statt.

Die Gewinnzahlen des Lotto 6aus49 werden in den Annahmestellen sowie ggf. durch Presse, Rundfunk und Fernsehen bekanntgegeben.

Regelungen für „Fehler“ bei der Ziehung und der Verfahrensweise beim Auftreten einer „fehlerhaften“ Ziehung sind nicht getroffen.

2. Was ist juristisch aufgrund der Geschehnisse vom Mittwoch, den 3. April 2013 denkbar?

Objektiv haben für das Lotto 6aus49 in der 14. Woche des Jahres 2013 drei Ziehungen stattgefunden, zwei am Mitttwoch und eine am Sonnabend.
Die erste Ziehung des Mittwochs wurde nach einer Äußerung „nicht als gültig“ erklärt, nach der anderen Äußerung für „ungültig“ erklärt. Die zweite Ziehung des Mittwochs wurde als die „gültige“ Ziehung bezeichnet.
Eine rechtsgeschäftliche Rechtsgrundlage für ein solches Veranstalterrecht, eine Ziehung für gültig oder ungültig zu erklären, ist insbesondere aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Lotto 6 aus 49 nicht ersichtlich.

a) Szenario „Die erste Mittwochs-Ziehung war gültig“

Dafür, dass die erste Mittwochsziehung gültig war, sprechen folgende Umstände:

Nach den Äußerungen der Lottofee war das Ziehungsgerät und die 49 zahlenmäßig beschriftenen Kugeln in ordnungsgemäßen Zustand, als der Ziehungsmechanismus in Gang gesetzt worden ist. Art, Zeit und Ort für die Mittwochsziehung waren damit „bestimmt“. Die Ziehung war demgemäß angekündigt und wurde auch öffentlich durchgeführt. Die Ziehung basiert, dem Wesen des Lotterievertrages nach auch überwiegend auf Zufall. Nach den Äußerungen vor der Ziehung war das Gerät technisch in einem für den bestimmungsgemäßen Gebrauch einwandfreiem Zustand. Dass zwei der Kugeln, die 46 und die 47 nicht in die Trommel gelangt sind, basiert ebenfalls auf Zufall, jedenfalls hätten sie bestimmungsgemäß in die Trommel gelangen können, ohne dass ihr Verbleiben im „Schlitten“ einer Manipulation durch Dritte geschuldet war.
Die Gewinnzahlen sind auch ohne Vorbehalt als solche „im Fernsehen“ bekannt gegeben worden.
Die Gelegenheit, den Ziehungsvorgang zu unterbrechen, weil nicht alle Kugeln in die Trommel gelangt sind und eine neue Ziehung einzuleiten, ist ungenutzt geblieben. Sechs Zahlen und eine Zusatzzahl sind schließlich aus dem Gerät gezogen worden. Alle in der Spielvertragskonkretisierung geforderten Merkmale für die Gewinnzahlenermittlung sind erfüllt.

Laut eigenen allgemeinen Geschäftsbedingungen gibt es auch nur eine Ziehung am Mittwoch. Ist diese erfolgt, ist diese damit zugrunde zulegen. Ein Veranstalterrecht, eine erfolgte Ziehung für ungültig zu erklären, läuft den Grundprämissen für die ordnungsgemäße Veranstaltung einer Lotterie zuwider. Die Ordnungsgemäßheit einer Ziehung liegt aber alleine in der Risikosphäre des Veranstalters. Gibt es Störungen, sind diese nach dem Inhalt des Lotterievertrages zu lösen. Insoweit bedarf es auch keiner „Gültigkeitserklärung“ einer Ziehung.

Legt man diese Annahmen zugrunde wäre die Folge, dass die Gewinnermittlung auf Basis der gezogenen Zahlen hätte erfolgen müssen. Insoweit wären die Gewinner aus der ersten Ziehung zu Unrecht leer ausgegangen.

b) Szenario „Die erste Mittwochs-Ziehung war eine Schlechterfüllung des Lotterievertrages“

Dafür, dass die erste Mittwochsziehung eine Schlechterfüllung des Lotterievertrages ist, sprechen wiederum folgende Gesichtspunkte:

Indem aufgrund einer technischen Panne bei der Eingabe der Kugeln nur 47 und nicht 49 Kugeln in die rotierende Trommel gelangt sind und die Ziehung gleichwohl fortgesetzt worden ist und die Ziehungszahlen ohne Vorbehalt als solche „im Fernsehen“ bekannt gegeben worden, liegt eine fahrlässige und damit schuldhafte Pflichtverletzung bei der Erfüllung einer Veranstalterhauptpflicht, namentlich der ordnungsgemäßen Gewinnermittlung vor.

Diese Pflichtverletzung dürfte Rechtsgrund für einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach sein, jedoch dürfte wohl ein Schaden schwerlich beweisbar sein (Bsp: Wären die Zahlen der ersten Ziehung tatsächlich so gezogen worden, wenn die beiden Kugeln mit in die Trommel gefallen wären?). Damit rückt ein eventuelles Rücktrittsrecht des an der Veranstaltung beteiligten Spielers in den Fokus der Betrachtungen, womit ein Schadensersatzanspruch nach § 325 BGB auch nicht ausgeschlossen werden würde, etwa für erfolgte Ausgaben angesichts des vermeintlichen Gewinns. So könnte zumindest der geleistete Spieleinsatz einer Rückforderung unterliegen.
Dazu müssten die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sein, die sich aus § 323 und § 324 BGB ergeben könnten, wenn nicht sogar der Spieleinsatz aus Unmöglichkeitsgründen zu erstatten ist. Darum würde sich der Streit drehen. Denn – ohne Aufforderung der Gläubiger – ist die Ziehung der Lottozahlen wiederholt und diese der Gewinnbestimmung zugrunde gelegt worden. Mit der zweiten Ziehung, die ordnungsgemäß verlaufen sein soll, aber für die schon fraglich ist, ob sie „öffentlich“ abgehalten worden ist, was schon Voraussetzung nach den allgemeinen Teilnahmebedingungen ist, wollten die Lotterieunternehmen offenbar eine fehlerhafte Leistung durch eine ordnungsgemäße Leistung ersetzen. Ob es für eine solche Vorgehensweise eine Rechtfertigung gibt ist die große Frage. Dagegen spricht zunächst der Wortlaut des Lotterievertrages. Danach gibt es nur eine Ziehung am Mittwoch. Wie oben ausgeführt, ist diese erfolgt; diese hatte, obwohl dies durch den Veranstalter hätte verhindert werden können, ein Ziehungsergebnis, dieses wurde öffentlich bekanntgegeben. Die erste Ziehung hätte, bevor schon die erste Zahl gezogen worden ist, abgebrochen werden können. Es dürfte ohne weiteres zur Sorgfaltspflicht des Veranstalters zu zählen sein, sofort zu prüfen, ob alle Kugeln in die Trommel gelangt sind. Unterlässt er eine solche Prüfung, ist auf eine schuldhafte Pflichtwidrigkeit einer Hauptpflicht bzw. Nebenpflicht eine „ordnungsgemäße Durchführung der Veranstaltung sicherzustellen“, wie es in § 1 Nr. 4 GlüStV heißt, zu erkennen.

c) Szenario „Nur die zweite Mittwochsziehung ist gültig“

Für die Annahme, dass die zweite Mittwochsziehung der Gewinnermittlung zugrunde zu legen war sprechen nur Gründe, die einseitig Veranstalterinteressen gewichten. Denn so kommt dieser in den Genuss der Spieleinnahmen, alleine die Interessen der Spieler bleiben auf der Strecke.

Dass die Verletzung von Hauptpflichten erhebliche Schadensersatzforderungen auslösen können, bzw. Rechtsgrund für einen Rücktritt darstellen können liegt in der durch das Zivilrecht vorgegebenen Rechtslage begründet. Die Durchführung einer zweiten Ziehung, der nach den zur Verfügung stehenden Informationen, das Merkmal ihrer öffentlichen Durchführung nicht zugesprochen werden kann, ist weder im Gesetz (§ 763 BGB), noch durch den Inhalt der Spielverträge vorgesehen. Um Manipulationsgefahren von Hause aus zu begegnen mag eine (nicht durch Dritte in Schädigungsabsicht manipulierte) Ziehung aus berechtigten Gründen wie der Chancengleichheit abgebrochen werden. Lässt es der Veranstalter aber bei der Beobachtung an der notwendigen Sorgfalt vermissen und unterbricht er infolge dieses Verhaltens den Ziehungsvorgang nicht, kann er das Ziehungsergebnis nicht in Frage stellen, indem er nach Bekanntgabe der Gewinnzahlen das einmal geschaffene Vertrauen dadurch enttäuscht, dass er schnell eine zweite, vermeintlich ordnungsgemäße Ziehung „hinterherschiebt“, die ihm den Spieleinsatz sichern soll und diese für „gültig“ erklärt.

Eine „Gültigerklärung“ gibt es bei der Ziehung von Lottozahlen nicht. Werden Zahlen gezogen, sind dies die Zahlen für die Veranstaltung. Die Ermittlung der Gewinnzahlen ist ein schlichter Realakt, ist dieser erfolgt, gibt es keine Möglichkeit einer „Nachbesserung“ durch eine weitere Ziehung. Erweist sich die Ziehung als nicht ordnungsgemäß, so haftet der Veranstalter für eigene Pflichtverletzungen nach den allgemeinen Regeln. Ist die Ziehung durch Dritte manipuliert, haftet er aufgrund seiner insoweit erfolgten und wohl nach § 309 Nr. 7 b wohl auch rechtlich zulässigen Haftungsfreizeichnung nicht. Um letzteren Fall ging und geht es aber nicht. Aber in letzterem Fall wäre bei Wegfall der Pflicht auf Gewinnauszahlung eine Rückzahlung des Einsatzes ebenfalls angezeigt.

3. Welche Ansprüche können den Spielern entstanden sein?

a) Anspruch auf Gewinnermittlung und -auszahlung gem. der „ersten“ Ziehung?

Ein solcher Anspruch dürfte bestehen, folgt man der Ansicht, dass die „Ungültigerklärung“ der Ziehung oder die nicht erfolgte „Gültigkeitserklärung“ ohne rechtliche Bedeutung war, wofür gewichtige Argumente sprechen. Die Veranstalter schulden dann noch Gewinnermittlung und Gewinnauszahlung. Nach den allgemeinen Teilnahmebedingungen verfallen die Ansprüche nach 13 Wochen.

b) Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Einsatzes?

Aufgrund der nicht ordnungsgemäß durchgeführten Ziehung stünden unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung, dass die Durchführung der zweiten Ziehung keine Relevanz entfaltet hat, könnten die Teilnehmer an der 14. Mittwochsveranstaltung des Lotto 6 aus 49 möglicherweise den Rücktritt vom Spielvertrag erklären und ihren Spieleinsatz unbeschadet etwaiger nachweisbarer Schadensersatzpositionen zurückfordern.

4. Zusammenfassung

Es spricht einiges dafür, dass die Auszahlungen an vermeintliche Gewinner der „zweiten“ Mittwochsziehung ohne Rechtsgrund erfolgt sind und noch erfolgen. Die „erste“ Mittwochsziehung könnte sich – entgegen der Äußerungen der Lotterieunternehmen und des ZDF – als die maßgebliche erweisen. Wegen der schuldhaften Pflichtwidrigkeit bei der Durchführung der ersten Ziehung, könnten Schadensersatzansprüche und Rücktrittsrechte entstanden sein.

Soweit ersichtlich ist eine Stellungnahme der staatlichen Lotterieaufsicht, deren Aufgabe es ist, das Veranstalterverhalten ständig zu prüfen bisher nicht erfolgt.

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