Ein Artikel von Rechtsanwalt Dr. Arthur Stadler und wissenschaftlichem Mitarbeiter Nicholas Aquilina von unserem österreichischen Kooperationspartner Brandl & Talos Rechtsanwälte.
Ein Jahr und einen Tag nachdem der Europäische Gerichtshof („EuGH“) sein Urteil im portugiesischen Fall C-42/07, Liga Portuguesa veröffentlicht hat und nur einen Tag nach Veröffentlichung der drei Urteile in den deutschen Fällen aus dem Glücksspielsektor (C-316/07 et al, Markus Stoß et al, C-46/08, Carmen Media und C-409/06, Winner Wetten), hat der EuGH am 9. September 2010 seine Vorabentscheidung im österreichischen Fall C-64/08, Engelmann bekanntgegeben. Der Gerichtshof stellt in seiner Entscheidung fest, dass einige der Bestimmungen des österreichischen Glücksspielgesetzes (GSpG) und „das völlige Fehlen von Transparenz bei der Vergabe der Konzessionen“ an den österreichischen de-facto Monopolisten, die Casinos Austria AG („CASAG“), unionsrechtswidrig sind.
1. Der Fall „Engelmann“
Das GSpG errichtet ein staatliches Monopol für Lotterien und Casinos. Nur Betreiber mit einer Lizenz im Sinne der § 14 bzw § 21 GSpG dürfen solche Glücksspiele in Österreich anbieten. Zum Zeitpunkt der Vorlage beim EuGH durch das Landesgericht Linz, musste ein Betreiber eines Casinos laut GSpG eine börsennotierte Gesellschaft mit Sitz in Österreich sein, die über ein Aktienkapital von EUR 22 Millionen verfügt. Alle zwölf Lizenzen werden aktuell von der CASAG gehalten, an die diese Lizenzen hinter verschlossenen Türen und ohne Ausschreibung vergeben wurden. Bemerkenswert ist auch die Tatsache, dass die Lizenzvergabe- und Aufsichtsbehörde, das Finanzministerium, durch die staatliche Beteiligung, selbst indirekter Aktionär der CASAG ist.
Der deutsche Staatsbürger Ernst Engelmann „hat Glücksspielstätten in Österreich betrieben […]. Er bot seinen Kunden dort u. a. das Spiel „Observationsroulette“ sowie die Kartenspiele „Poker“ und „Two Aces“ an. Er hatte sich bei den österreichischen Behörden weder um eine Konzession für die Veranstaltung von Glücksspielen beworben, noch besaß er eine in einem anderen Mitgliedstaat erteilte rechtmäßige Erlaubnis hierfür.“1 Daher wurde er nach § 168 öStGB aufgrund des Anbietens von Glücksspielen ohne nationale Lizenz angeklagt. Das erstinstanzliche Gericht (Bezirksgericht Linz) hat Herrn Engelmann zu einer Geldstrafe von EUR 2.000,– verurteilt, das Berufungsgericht (Landesgericht Linz) hat die Konformität der betreffenden Bestimmungen des GSpG mit dem Unionsrecht, nämlich der Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art 56 AEUV), angezweifelt und daher dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
(a) Steht Art 49 AEUV einer Vorschrift entgegen, welche die Gesellschaftsform einer Aktiengesellschaft und den Sitz in einem bestimmten Mitgliedstaat als Voraussetzungen für die Erteilung einer Lizenz vorschreibt? Weiters wollte das Vorlagegericht wissen ob (b) Art 49 AEUV und 56 AEUV einem innerstaatlichen Monopol auf bestimmte Glücksspiele entgegenstehen, wenn es in dem betreffenden Mitgliedstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels fehlt, weil die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an Glücksspielen ermuntern. Die Erteilung der Lizenzen betreffend wollte das vorlegende Gericht wissen ob © Art 49 AEUV und 56 AEUV einer Vorschrift entgegenstehen, wonach sämtliche Konzessionen ohne ein Vergabeverfahren erteilt wurden und somit Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten ausschließen.
a. Lizenzvoraussetzungen nicht unionsrechtskonform
Im Zuge der ersten Frage, welche das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und eines Sitzes in Österreich zum Inhalt hat, überlässt der EuGH „mangels zusätzlicher Angaben“ die Entscheidung hinsichtlich der Rechtsform dem nationalen Gericht.2 Der EuGH stellte jedoch fest, dass das Erfordernis eines Sitzes die Niederlassungsfreiheit verletzt. „Diese Feststellung wird keineswegs durch den von der österreichischen Regierung angeführten Umstand in Frage gestellt, dass die Wirtschaftsteilnehmer dieser Verpflichtung erst ab dem Zeitpunkt, in dem sie ausgewählt worden seien, und nur für die Dauer der Konzession unterlägen. […] eine solche Verpflichtung kann Gesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten wegen der Kosten der Niederlassung und der Einrichtung in Österreich, die sie im Fall ihrer erfolgreichen Bewerbung zu tragen hätten, von einer Bewerbung abhalten.3
Das Erfordernis eines Sitzes in Österreich ist eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, welche nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein kann, welche geeignet sein müssen das verfolgte Ziel zu verwirklichen, nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist und in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden müssen.4 Im Engelmann Urteil hat der EuGH hervorgehoben, „dass der kategorische Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, als unverhältnismäßig anzusehen ist, da er über das hinausgeht, was zur Bekämpfung der Kriminalität erforderlich ist.“5
Der EuGH selbst gibt Beispiele, wie der österreichische Gesetzgeber seine Lizenznehmer hinreichend überprüfen kann, ohne die Grundsätze des Unionsrechts zu verletzen: „Es gibt nämlich mehrere Mittel, die Tätigkeit und die Konten dieser Wirtschaftsteilnehmer zu kontrollieren. […] So bestehen beispielsweise die Möglichkeit, für jede Spielbank eines Betreibers eine getrennte Buchführung zu verlangen, die von einem externen Buchprüfer überprüft wird, die Möglichkeit, gezielt über die Entscheidungen der Organe der Konzessionäre unterrichtet zu werden, und die Möglichkeit, Auskünfte über deren Führungskräfte oder Hauptaktionäre einzuholen. Außerdem kann […] jedes in einem Mitgliedstaat niedergelassene Unternehmen unabhängig vom Wohnsitz seiner Führungskräfte kontrolliert und Sanktionen unterworfen werden.“6
Deshalb verstößt die Dienstleistungsfreiheit gegen „die Regelung eines Mitgliedstaats, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats vorbehält.“7
b. Kohärenz der österreichischen Glücksspielgesetzgebung
Die zweite Frage betreffend der kohärenten und systematischen Gestaltung der österreichischen Glücksspielgesetzgebung bezüglich des weitreichenden und aggressiven Werbeverhaltens des Casino Lizenzinhabers Casinos Austria AG und des Lizenzinhabers für Lotterien, der Österreichische Lotterien GmbH („ÖLG“) wird vom EuGH als nicht relevant erachtet und folglich nicht beantwortet. Bezüglich der von den de-facto Monopolisten betriebenen weitreichenden Werbung, hatte der EuGH jedoch, nur einen Tag bevor er das Engelmann Urteil ausfertigte, entschieden, dass jegliche Werbung „[…] maßvoll und strikt auf das begrenzt bleiben muss, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken.“ Werbung darf „[…] nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen.“8 Nachdem CASAG und ÖLG genau diese Werbepolitik verfolgen, steht fest, dass diese „interne“ Inkohärenz des österreichischen Glücksspielmarkts den Vorgaben des EuGH aus dem Urteil Markus Stoß ua. nicht gerecht werden.
c. Unionsrechtswidrige Vergabe der österreichischen Glücksspiellizenzen
Mit seiner Antwort zur dritten Frage prüft der EuGH die Unionsrechtskonformität der Erteilung von Lizenzen in Österreich.
Im Engelmann Urteil hat der EuGH seine Kritik direkt an die österreichische Bundesregierung gerichtet und die Tatsache, dass es dem österreichischen System völlig an Transparenz fehlt, bestätigt. „Nach ständiger Rechtsprechung muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung […] auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden hinreichende Grenzen gesetzt werden.“9
Wenn ein Mitgliedstaat (in diesem Fall Österreich) Konzessionen ohne jegliche Transparenz vergibt, verletzen Mitgliedstaaten dadurch „[…] die Grundregeln der Verträge, insbesondere [Art 49 AEUV und 56 AEUV] und das daraus folgende Transparenzgebot […]“.10 „[…] Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein wirkungsvoller Rechtsweg offen stehen […].“11 Die konzessionserteilende Behörde muss einen unparteiischen Wettbewerb ermöglichen.12 Der EuGH hat jedenfalls das „völlige Fehlen von Transparenz bei der Vergabe der Konzessionen“ festgestellt.13
d. Konsequenzen des Engelmann Urteils
Aufgrund der österreichischen gegenständlichen Bestimmungen war es für potentielle Lizenznehmer aus anderen Mitgliedstaaten unmöglich, eine Glücksspiellizenz auf Basis des österreichischen Rechts zu erlangen. Das Erfordernis eines Sitzes und die fehlende Transparenz stellen eine klare Verletzung des Unionsrechts dar. Daher dürfen nach ständiger Rechtsprechung des EuGH gegen einen Anbieter, dem es aufgrund dieser Umstände nicht möglich war, eine Lizenz zu erlangen, keine Sanktionen verhängt werden.14
2. Änderungen des österreichischen Glücksspielgesetzes und Ausblick
a. GSpG-Novelle 2010
Das vorrangige Ziel der Novelle 2010 zum österreichischen Glückspielgesetz war die Regulierung des Automatensektors. Im Zuge dieser Novelle hatte der österreichische Gesetzgeber auch die Zahl der Casino-Konzessionen von 12 auf 15 erhöht, eine neue Konzession für Poker-Casinos eingeführt und die Lizenzbedingungen für die Casino- und Lotterien-Konzession adaptiert.
Die Novelle trat im Juli 2010 in Kraft; noch Monate bevor der EuGH sein Urteil im Fall Engelmann erließ. Die Novelle berücksichtigt zum Teil Aspekte, die in der mündlichen Verhandlung in der Rechtssache Engelmann vor dem EuGH kritisiert wurden: In der Novelle 2010 beseitigte die österreichische Regierung zwar das Sitzerfordernis für die „Bewerbungsphase“. Allerdings besteht mit der Novelle 2010 weiterhin das Sitzerfordernis für die „Betriebsphase“. Dies verletzt – weiterhin – die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, wie es der EuGH auch explizit in der Rechtssache Engelmann ausgeführt hat.15
Um EU-Recht gerecht zu werden, änderte die österreichische Regierung auch die zu verfolgenden Ziele ab, wonach der am meisten geeignete Konzessionär ausgewählt werden würde: Vor der Novelle sollte derjenige Konzessionär ausgewählt werden, der den höchsten Abgabenertrag für das Bundesbudget brachte. Dagegen soll seit der Novelle 2010 nun derjenige Konzessionär eine Lizenz erhalten, welcher am besten das Ziel des Spielerschutzes verwirklichen würde. Eine „offene und transparente Interessentensuche“ soll laut Gesetz der Konzessionsvergabe vorausgehen.
b. GSpG-Novelle 2011
Im November 2010 veröffentlichte die österreichische Regierung, im Zuge des Budgetbegleitgesetzes 2011, einen weiteren Novellierungsentwurf, in welchem sie die Konzessionsbedingungen für Lotterien- und Casino-Konzessionen etwas abänderte. Das Ziel der Novelle war es, die im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten zu beseitigen.
Die Novellierungsentwurf betrifft zwei Bereiche: Er modifiziert in § 14 Glücksspielgesetz die Konzessionsvoraussetzungen für Lotterien und in § 21 Glücksspielgesetz jene der Casino-Konzessionen. Darin wurde das Sitzerfordernis derart abgeändert, dass zwar ein Sitz in einem anderen Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn der potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, über eine „vergleichbare Lizenz“ verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den §§ 14 und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammenarbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen.
Diese Änderungen in der Glücksspielgesetznovelle diskriminieren Konzessionswerber aus anderen Mitgliedstaaten, weil es für Konzessionswerber aus Österreich ausreicht, einen Sitz im Inland zu haben, während Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten zahlreiche Hürden zu absolvieren haben: Selbst mit einem Sitz im EU-Ausland müssen eine vergleichbare Lizenz in diesem Mitgliedsstaat nachgewiesen und die Erklärung der dortigen Behörde beigebracht werden, während ein österreichischer Bewerber keines von beidem vorweisen muss. Darüber hinaus lässt die Bestimmung „vergleichbare Aufsicht und Kontrolle im Ausland“16 der österreichischen Behörde einen allzu weiten Ermessensspielraum. Eine Erklärung seitens der ausländischen Glücksspielbehörde, die der Bewerber einholen muss, ist nicht rechtfertigbar. Nach Unionsrecht und ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es die Pflicht der österreichischen Behörden (und nicht jene des Bewerbers) die Verwaltungszusammenarbeit zwischen nationalen Behörden aufrecht zu erhalten.
Dies führt zum Ergebnis, dass das GSpG selbst nach den Novellierungen weiterhin nicht unionsrechtskonform ausgestaltet ist. In der derzeitigen Ausgestaltung wäre ein ähnliches EuGH Urteil wie im Fall Engelmann zu erwarten.
c. Weitere Änderungen des GSpG
Online Glücksspiel ist in Österreich nicht reguliert und darf laut GSpG nur vom Lotterienkonzessionär exklusiv betrieben werden. Dieses Ausschließlichkeitsrecht hält derzeit die ÖLG. Die online Plattform der ÖLG wird in Zusammenarbeit mit der CASAG einzig aufgrund eines Bescheids des Finanzministeriums betrieben. Eine unionsrechtskonforme und kohärente Regulierung des online Glücksspiels ist dem GSpG jedoch nicht zu entnehmen. Die Regulierung des Internetglücksspiels steht auf der Agenda des österreichischen Gesetzgebers. Erst kürzlich hat der Staatssekretär im Finanzministerium eine Novellierung dieses Bereichs für 2011 angekündigt.
d. Ein weiteres österreichisches Verfahren: „Dickinger and Ömer“
Am 27. Jänner 2011 findet die mündliche Verhandlung des nächsten österreichischen Glücksspielfalls, C-347/09, „Dickinger and Ömer“, vor dem EuGH statt.
Das österreichische Vorlagegericht möchte wissen, ob Art 49 AEUV und 56 AEUV den nationalen Regeln über die Lizenzierung entgegenstehen, nach welchen eine Konzession für Lotterien nur einem Bewerber erteilt wird. Kann dies als Rechtfertigung für die Beschränkung der Möglichkeiten zum Spielen in Zusammenhang mit dem Allgemeininteresse gelten, wenn die de-facto Monopolisten gleichzeitig eine aggressive und massive Werbepolitik verfolgen? Muss die Aufsicht im Mitgliedsstaat der Niederlassung beachtet werden?
Der EuGH wird sich in der mündlichen Verhandlung am 27. Jänner 2011 insbesondere mit folgenden Themen befassen:
- Welchen besonderen Schwierigkeiten stehen die Behörden bei der Bewertung der Qualitäten und Redlichkeit privater Veranstalter gegenüber, die ausschließlich über das Internet tätig sind und sich zum großen Teil an Verbraucher in anderen Mitgliedstaaten richten?
- Kann diesen Schwierigkeiten begegnet und ein Kontrollniveau erreicht werden, das jenem im offline Bereich vergleichbar ist?
- Besteht ein gegenseitiges Vertrauen zwischen den Mitgliedstaaten bezüglich der Kontrolltätigkeiten durch die zuständigen Behörden anderer Mitgliedstaaten?
Auf die spezielle Konstellation des Ausgangsverfahrens Bezug nehmend, in welchem ein österreichischer Anbieter sein Angebot unter einer maltesischen Lizenz anbietet, hat das vorlegende Gericht außerdem die Frage gestellt, inwieweit die Aufsicht und die Kontrollen, welche die österreichischen Behörden ausführen, über jene der maltesischen Behörden hinausgeht.
Es wird erwartet, dass das Verfahren Dickinger und Ömer ähnliche Auswirkungen für den Lotterien-Bereich haben wird, wie das Urteil Engelmann für den Casino-Sektor.
e. Transparente Lizenzvergabe im Jahr 2011
Die österreichische Bundesregierung hat kürzlich bekannt gegeben, dass sie im Juni 2011 das Vergabeverfahren für alle 15 Casino Lizenzen, die Lizenz für Poker Casinos sowie der Lotterienlizenz, beginnen wird. Die Lizenzen sollen Ende 2011 bzw Anfang 2012 vergeben werden. Der Staatssekretär im Finanzministerium hat bekannt gegeben, dass die Entwicklungen im Fall Dickinger und Ömer jedenfalls noch abgewartet werden sollen. Laut bisheriger Mitteilungen werden für die Einreichung der notwendigen Dokumente Gebühren in Höhe von EUR 10.000,-, bei Erteilung einer Lizenz sollen weitere Gebühren in Höhe von EUR 100.000,- an das Finanzministerium anfallen.
f. Keine Sanktionen gegen Anbieter bis zu einer unionsrechtskonformen Vergabe aller Glücksspiellizenzen
Solange der österreichische Gesetzgeber jene Bestimmungen, die aus verschiedenen Gründen das Unionsrecht verletzen, beibehält, können gegen Anbieter, die niemals die Möglichkeit hatten erfolgreich um eine Lizenz anzusuchen oder diese gar zu erhalten, keine Sanktionen verhängt werden. Dies hat der EuGH in seiner ständigen Rechtsprechung mehrfach festgestellt. Eine Sanktionierung von Anbietern, die sich nicht an die Lizenzvorgaben des österreichischen Glücksspielrechts halten, wird frühestens dann möglich sein, wenn der österreichische Gesetzgeber eine unionsrechtskonforme Regelung schafft. Dabei muss ein transparentes und öffentliches Vergabeverfahren unter Umständen stattfinden, welche Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten, die potentiell an einer österreichischen Lizenz Interesse haben, nicht diskriminieren und die EU-Grundfreiheiten nicht verletzen. Das österreichische Glücksspielsystem muss kohärent und systematisch ausgestaltet sein; dies sowohl extern in Bezug auf andere Glücksspielsektoren, als auch intern, sodass Lizenznehmer keine ausufernde Werbung betreiben dürfen.
Erst wenn der österreichische Gesetzgeber all jene Maßnahmen ergriffen hat, die notwendig sind, um den Glücksspielmarkt unionsrechtskonform zu regeln, werden Sanktionen gegen Anbieter vollstreckbar sein. Der österreichische Gesetzgeber ist daher aufgerufen, zeitnah die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen.
Quelle: TIME LAW NEWS 5/2010 (www.timelaw.de) Hambach & Hambach Rechtsanwälte
1) EuGH, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, Rn 17.
2) EuGH, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, Rn. 31
3) EuGH, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, Rn 33.
4) EuGH, 30. November 1995, C-55/94, Gebhard, Rn 37 und EuGH, 6. November 2003, C-243/01, Gambelli, Rn 65.
5) EuGH, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, Rn 37.
6) EuGH, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, Rn 37-38.
7) EuGH, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, Rn 40.
8) EuGH, 8. September 2010, C-316/07 ua, Markus Stoß ua., Rn 103.
9) EuGH, 3. Juni 2010, C-201/08, Sporting Exchange, Rn 50.
10) EuGH, 9. September 2010, C-64-08, Engelmann, Rn 49.
11) EuGH, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, Rn 55.
12) EuGH, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, Rn 49-50.
13) EuGH, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, Rn 56.
14) EuGH, 6. März 2007, C-338/04 ua., Placanica ua., Rn 69 und EuGH, 8. September 2010, C-316/07 ua., Markus Stoß ua., Rn 115.
15) ECJ, 9. September 2010, C-64/08, Engelmann, para 40.
16) Vgl dazu die erläuternden Bemerkungen: Art 24 zur Novelle des GSpG.