Die Urteile sind von der nationalen Presse überwiegend einseitig und im Ergebnis unzutreffend kommentiert worden. Vom Boulevard bis hin zu anspruchsvollen Nachrichtenmagazinen war einhellig die Rede davon, dass der EuGH das „deutsche Glücksspielmonopol gekippt“ habe.
Auslöser hierfür dürften in erster Linie nicht die Urteile des EuGH selbst, sondern seine mehr als missverständliche Pressemitteilung bzw. deren Überschrift gewesen sein. Nach der befremdlich unpräzisen Schlagzeile soll „mit dem im Rahmen der Organisation von Sportwetten und Lotterien in Deutschland errichteten staatlichen Monopol (…) das Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen verbundenen Gefahren nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgt“ werden. Kein Hinweis darauf, dass diese Entscheidungen auf Sachverhalten beruhen, die zum großen Teil längst überholt sind, wie zum Beispiel die beanstandeten Werbemaßnahmen aus dem Jahre 2007, welche schon seit Jahren nicht mehr geschaltet werden. Aber auch eine Information darüber, dass die Feststellung der Europarechtswidrigkeit des deutschen Glücksspielmonopols gar nicht vom EuGH getroffen werden kann, sondern nur von den nationalen Gerichten auf Grundlage einer erneuten Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Instanzenweg, mag man allenfalls am Ende der Pressemitteilung dem vom eigentlichen Text getrennten „Hinweis“ entnehmen.
So verwundert es nicht, dass weite Teile der Medien irrig angenommen haben, der EuGH habe das deutsche Glücksspielmonopol oder den Glücksspielstaatsvertrages tatsächlich „gekippt“. Wenn man allerdings die Entscheidungsgründe der drei Urteile studiert, so wird schnell deutlich, dass der EuGH mitnichten das deutsche Glücksspielmonopol in seiner heutigen Form als europarechtswidrig bezeichnet hat. Tatsächlich hat der EuGH die von den Bundesländern durch die Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages eingeschlagene restriktive Glücksspielpolitik ausdrücklich billigt. Es klingen lediglich Zweifel an, ob die liberale und auf Gewinnmaximierung ausgerichtete Politik in anderen Bereichen des Glücksspielwesens, insbesondere in jenem des Automatenspiels, mit der Monopolpolitik für Sportwetten und Lotterien vereinbar ist. Unter diesem Gesichtspunkt wird die Politik künftig insbesondere das nach der Gewerbeordnung geregelte gewerbliche Automatenspiel in den Fokus nehmen müssen.
Kurze Anmerkungen zum Verfahrensgang vor dem Europäischen Gerichtshof
Der EuGH entscheidet nicht über das nationale Recht der Mitgliedstaaten. Dies ist allein den nationalen Gerichten vorbehalten. Vielmehr beantwortet der EuGH in Vorabentscheidungsverfahren lediglich Fragen des nationalen Gerichts hinsichtlich der Auslegung des Rechts der Europäischen Gemeinschaft. Dabei berücksichtigt der EuGH nur den vom vorlegenden Gericht vorgetragenen Sachverhalt und seine daraus abgeleitete rechtliche Würdigung. Selbst wenn die der Vorlage zu Grunde liegenden Sachverhalte oder die daraus gezogenen Schlüsse unzutreffend sind, ist der EuGH grundsätzlich an die Vorlagefrage gebunden (vgl. EuGH, Rs. Winner Wetten, C-409/06, Rn 68).
Auf Grundlage der Auslegungshinweise des EuGH in den von ihm verkündeten Urteilen hat dann das nationale Gericht darüber zu befinden, ob die betreffende Rechtsvorschrift gegen europäisches Recht verstößt oder nicht. Gelangt das nationale Gericht zu dem Schluss, dass eine Norm des inländischen Rechts nicht mit höherrangigem EU-Recht im Einklang steht und hiergegen verstößt, so hat es eine eigene Verwerfungskompetenz und wendet im Ergebnis die entsprechende Norm für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits nicht an. Im Berufungs- bzw. Revisionsverfahren vor den nationalen Gerichten ist dann die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung zu überprüfen. Im Ergebnis steht also erst mit Abschluss der Berufungsinstanz fest, ob das nationale Recht tatsächlich mit dem EU-Recht kollidiert oder harmoniert.
Damit unterscheiden sich das Europarecht und die Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH deutlich von den Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht über Streitigkeiten betreffend die Vereinbarkeit von Bundes- oder Landesrecht mit dem Grundgesetz. Hier hat ausschließlich das Bundesverfassungsgericht die Befugnis, nationales Recht wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz als verfassungswidrig zu verwerfen. Dem EuGH steht eine solche Kompetenz nicht zu.
Wegen dieser Kompetenzverteilung zwischen EuGH und nationalem Richter steht im vorliegenden Fall aber auch fest, dass der EuGH keinesfalls das deutsche Glücksspielmonopol „gekippt“ und den zugrunde liegenden Glücksspielstaatsvertrag verworfen haben kann.
Die deutsche Rechtslage zum Glücksspiel im Spiegel der Urteile des EuGH
Die Ausführungen des EuGH in den drei Urteilsbegründungen lassen Rückschlüsse auf das deutsche Glücksspielrecht und dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem EU-Recht zu. Zusammenfassend kann aber festgestellt werden, dass der EuGH die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages im Rahmen der von ihm behandelten Sachverhalte grundsätzlich bestätigt. Allerdings äußert er auch ebenso grundsätzliche Bedenken, wenn außerhalb eines Monopols andere, gefährlichere Glücksspielarten liberal geregelt und von den Behörden im Rahmen einer Expansionspolitik zur Gewinnmaximierung geduldet oder sogar befördert werden.
a)Monopole im Glücksspielwesen sind grundsätzlich zulässig
Wie schon in vorangegangenen Entscheidungen zum Glücksspielrecht bestätigt der EuGH auch in diesen drei deutschen Verfahren, dass glücksspielrechtliche Monopole zugunsten des Staates grundsätzlich zulässig sind, sofern sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung oder die Vermeidung von Spielsucht, motiviert sind. (EuGH, Markus Stoß u.a., C-316/07, Rn. 81).
Vor diesem Hintergrund ist das auf der Grundlage des Glücksspielstaatsvertrages errichtete Monopol zugunsten der Länder nicht zu beanstanden. Ausweislich des § 1 GlüStV dient die Monopolisierung der dem Staatsvertrag unterliegenden Glücksspiele in Deutschland genau diesen besonders wichtigen Allgemeinwohlinteressen, wie es auch das Bundesverfassungsgericht bereits bestätigt hat.
b)Bestätigung der grundsätzlichen Zulässigkeit eines Nebeneinanders von solchen Glücksspielen, die ausschließlich vom Staat und anderen, die von gewerblichen Erlaubnisinhabern veranstaltet werden
Höchst streitig war in Rechtsprechung und Literatur die Frage, ob das in Deutschland bestehende System unterschiedlicher Regelungen für unterschiedliche Glücksspiele mit dem vom EuGH entwickelten Gebot der Kohärenz und Systematik der Glücksspielregelungen in Einklang zu bringen ist. Der EuGH bestätigt, dass „verschiedene Arten von Glücksspielen erhebliche Unterschiede aufweisen können, u. a. hinsichtlich der konkreten Modalitäten ihrer Veranstaltung, des Umfangs der für sie kennzeichnenden Einsätze und Gewinne, Zahl potentieller Spieler, die an ihnen teilnehmen können, ihrer Präsentation, ihrer Häufigkeit, ihrer kurzen Dauer oder ihrem sich wiederholenden Charakter, der bei den Spielern hervorgerufenen Reaktionen oder, […], danach, ob sie, wie es bei den in Spielbanken angebotenen Spielen und den dort oder in anderen Einrichtungen aufgestellten Geldspielautomaten der Fall ist, die körperliche Anwesenheit des Spielers erfordern oder nicht.“ (EuGH Carmen Media, C-46/08, Rn. 62).
Eine unterschiedliche Behandlung verschiedener Glücksspiele ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allerdings sieht der EuGH eine Gefahr dann, wenn die privat erlaubten Glücksspiele unter Billigung durch die Behörden aggressiv betrieben und vermarktet werden. Hierauf gehen wir unten unter Nr. 3 näher ein.
c)Keine Änderung des Systems der ausschließlich dem Staat vorbehaltenen Sportwetten und Lotterien in ein staatlich kontrolliertes Lizenzmodel erforderlich
Der EuGH hat aber nicht nur das Glücksspielmonopol im Grundsatz als zulässig erachtet. Vielmehr sieht er es auch nicht als unverhältnismäßig an, wenn der Mitgliedsstaat ein solches Monopol einem liberalen Lizenzsystem vorzieht, welches mehrere private Anbieter auf dem Glücksspielmarkt zulässt und damit keinen Ausschließlichkeitscharakter hat.
Die Mitgliedsstaaten können sich aus eigenen Erwägungen für ein Monopolsystem entscheiden. Freizügigere Regelungen in anderen Mitgliedstaaten zwingen den Mitgliedstaat nicht dazu, ebenfalls ein liberales Lizenzsystem zu konstituieren und lizenzierten privaten Anbietern den Zugang zum Glücksspielmarkt zu ermöglichen. Der EuGH billigt dem Mitgliedsstaat dabei ausdrücklich einen Wertungsspielraum zu, wonach dieser annehmen kann, dass ein staatliches Monopol zur Bekämpfung der Gefahren des Glücksspiels besser geeignet ist als ein liberales Lizenzierungsmodell, das auch private Anbieter zulässt. (EuGH Carmen Media, C-46/08, Rn. 46).
d)Ausländische Erlaubnisse müssen im Inland nicht anerkannt werden
Des Weiteren hat der EuGH ausdrücklich festgestellt, dass die einem privaten Anbieter in seinem Sitzland erteilte Erlaubnis in einem anderen Mitgliedsstaat nicht anerkannt werden muss. Vielmehr billig der EuGH dem einzelnen Mitgliedsstaat ausdrücklich die Möglichkeit zu, die Marktpräsenz des im Ausland konzessionierten Glücksspielanbieters auf dem eigenen Glücksspielmarkt von einer durch eine inländische Behörde erteilten Erlaubnis abhängig zu machen. (EuGH, Carmen Media, C-46/08, Rn. 44)
Damit ist auch die vor der Entscheidung Placanica auf Grundlage der Schlußanträge des Generalanwalts Colomer engagiert und kontrovers diskutierte Streitfrage nach der Anerkennungspflicht ausländischer Glücksspiellizenzen endgültig abschlägig geklärt.
e)Behördliches Vollzugsdefizit kann Rechtmäßigkeit des Monopols nicht beeinträchtigen
Eine Glücksspielbeschränkung, wie zB das Internetverbot des § 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag, wird nicht dadurch beeinträchtigt oder gar ungeeignet, dass es den nationalen Behörden nicht gelingt, diese Verbote oder Restriktionen umfassend durchzusetzen. Das regelmäßig gegen die Verhältnismäßigkeit des deutschen Glücksspielmonopols ins Feld geführte „Vollzugsdefizit“ der glücksspielrechtlichen Bestimmungen greift also nicht durch. Der Umstand, dass neben dem legalen Glücksspielangebot ein sog. Graumarkt an illegalen Glücksspielanbietern existiert, ist daher nach den Feststellungen des EuGH per se nicht geeignet, Einfluss auf die Frage nach der Europarechtskonformität eines staatlichen Glücksspielmonopols zu nehmen. (EuGH, Markus Stoß u.a., C-316/07, Rn. 86).
Insbesondere das Internetverbot wird nicht dadurch tangiert, dass nach wie vor eine erhebliche Zahl illegaler Anbieter auch in Deutschland ihre Sportwetten bewerben und vertreiben. In diesem Zusammenhang betont der EuGH ausdrücklich, dass „den Mitgliedstaaten durchaus rechtliche Mittel zur Verfügung stehen, die es ihnen erlauben, die Beachtung der von ihnen erlassenen Normen gegenüber im Internet tätigen und in der einen oder anderen Weise ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Wirtschaftsteilnehmern so wirkungsvoll wie möglich zu gewährleisten.“ (EuGH, Markus Stoß u.a., C-316/07, Rn. 87). Es dürfte nahe liegen, dass damit der EuGH auch einen deutlichen Fingerzeig in die Richtung einer Inanspruchnahme der an den illegalen Aktivitäten beteiligten Dritten, also insbesondere den Kreditinstituten und Providern, gegeben hat.
f)Keine empirischen Untersuchungen zum Beleg der Verhältnismäßigkeit eines Glücksspielmonopols erforderlich
Schließlich hat der EuGH im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages die Streitfrage geklärt, ob zur Rechtfertigung eines staatlichen Glücksspielmonopols wissenschaftliche Untersuchungen vorliegen müssen, welche die Verhältnismäßigkeit des Monopols bestätigen. Die auf Grundlage der sog. Lindman-Entscheidung des EuGH aufgetretene Streitfrage bezeichnet der EuGH als ein „fehlerhaftes Verständnis des genannten Urteils“. (EuGH, Markus Stoß u.a., C-316/07, Rn. 71). Er stellt klar, dass die betreffenden nationalen Behörden nicht verpflichtet sind, Untersuchungen vorzulegen, um so die Verhältnismäßigkeit des Monopols belegen. (EuGH, Markus Stoß u.a., C-316/07, Rn. 72).
g)Europarechtskonformität des Internet-Verbots
Ein Totalverbot von Glücksspielen im Internet, wie es § 4 Abs. 4 GlüStV vorsieht, ist nach den Ausführungen des EuGH europarechtlich nicht zu beanstanden (Carmen Media, Rs. C-46/08, Rdn. 94 ff). Das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet zum Schutze der Verbraucher vor den Gefahren des Glücksspiels ist auch dann als europarechtskonform anzusehen, wenn derartige Glücksspiele anderenorts im Monopol angeboten werden können.
Das Internet-Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV bleibt damit unabhängig davon bestehen, ob das staatliche Glücksspielmonopol auf Grundlage des Glücksspielstaatsvertrages möglicherweise durch den nationalen Richter wegen zu liberaler Glücksspielregelungen in anderen Bereichen des Glücksspielmarktes nicht mehr als europarechtskonform angesehen werden kann. (s. hierzu unten, Nr. 3)
h)Werbung
Die Grundsätze zulässiger Werbung formuliert der EuGH nahezu identisch wie die entsprechende Vorschrift des § 5 GlüStV (EuGH, Markus Stoß u.a., C-316/07, Rn. 103). Somit wird deutlich, dass auch die restriktiven Regelungen über die Bewerbung der Glücksspiele im Monopol bestätigt wurden, wie Sie vom Landesgesetzgeber im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehen sind.
i)Zusammenfassung
Abschließend kann somit festgestellt werden, dass der EuGH in den drei deutschen Vorlageentscheidungen zahlreiche Vorgaben formuliert hat, welche in Übereinstimmung mit der Glücksspielpolitik der Bundesländer und dem Glücksspielstaatsvertrag stehen. Es kann also nicht einmal im Ansatz davon gesprochen werden, dass das deutsche Glücksspielmonopol oder der Glücksspielstaatsvertrag durch die Entscheidung des EuGH „gekippt“ worden sei. Vielmehr ist nach den drei Entscheidungen des EuGH klar, dass der Glücksspielstaatsvertrag – für sich betrachtet – ohne jeden Zweifel den Anforderungen an eine europarechtliche Rechtfertigung genügt, genau wie dies das Bundesverfassungsgericht bereits für die Verfassungskonformität festgestellt hat.
Kritikpunkte des EuGH
Trotz der zahlreichen für die Glücksspielpolitik der Länder positiven Rückschlüsse, die aus den Urteilen des EuGH gezogen werden können, darf nicht verkannt werden, dass die Entscheidungen des EuGH auch Passagen enthalten, welche eine erhebliche Kritik an der deutschen Glücksspielpolitik in ihrer Gesamtheit zulassen. Dies betrifft allerdings weniger die restriktive Glücksspielpolitik der Bundesländer auf Grundlage des Glücksspielstaatsvertrages, sondern vielmehr die dazu in einem bedenklichen Spannungsverhältnis stehenden Regelungen in Bezug auf das gewerbliche Automatenspiel auf der Grundlage der Gewerbeordnung und der SpielVO durch den Bund.
Der EuGH lässt nämlich dann Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines staatlichen Glücksspielmonopols zu, wenn gleichzeitig in demselben Mitgliedsstaat andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern auf Grundlage einer Erlaubnis angeboten werden dürfen, welche zudem ein höheres Suchtpotential aufweisen und die für diese Glücksspielarten zuständigen staatlichen Stellen eine Expansionspolitik betreiben, „um die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren.“ (EuGH, Carmen Media, C-46/08, Rn. 71).
Mit anderen Worten: Eine expansive und auf Gewinnmaximierung ausgerichtete liberale Glücksspielpolitik in anderen Bereichen als jenen der Sportwetten und Lotterien kann – selbstverständlich nur bei einer entsprechenden Marktrelevanz – dazu führen, dass ein für sich betrachtet europarechtskonformes Glücksspielmonopol für andere Glücksspiele nicht mehr zu rechtfertigen ist, weil durch die Expansionspolitik in den anderen Glücksspielbereichen die mit dem Monopol verfolgten Ziele des Verbraucherschutzes nicht mehr erreicht werden können.
Da nach verbreiteter Ansicht die Entwicklung im Bereich der Geldgewinnspielautomaten in Deutschland die vom EuGH damit gezogene Grenze überschritten hat, werden die nationalen Gerichte die rechtliche und tatsächliche Situation in Bezug auf das gewerbliche Automatenspiel zu beurteilen haben. So hatte das vorlegende Verwaltungsgericht insbesondere die Novelle der Spielverordnung aus dem Jahre 2006 als eine bedenkliche Lockerung der Schranken für das Automatenspiel bezeichnet. Diese Wertung hat der EuGH ausdrücklich übernommen. (EuGH, Carmen Media, C-46/08, Rn. 67). Demgegenüber hat allerdings das OVG Münster in seinem Beschluss vom 27.10.2008 (4 B 1774/07) festgestellt, dass die Zielsetzung der Gewerbeordnung und der auf ihrer Grundlage erlassenen Spielverordnung ebenfalls dem Schutz des Spielers dient und dass daher im Ergebnis von einer einheitlichen, verbraucherschützenden bundesweiten Glücksspielpolitik ausgegangen werden könne.
Spätestens dann aber, wenn deutsche Gerichte auf Grundlage der Urteile des EuGH zu dem Ergebnis kommen, dass die Glücksspielpolitik zu einer Unverhältnismäßigkeit der Glücksspielmonopole führt, ist die Politik gefragt. Ihr obliegt es zu entscheiden, ob sie zum Schutz der Verbraucher das gewerbliche Spiel rechtlich restriktiver und entsprechend den Vorgaben des EuGH an Grundsätzen orientieren will, die mit den Schutzintentionen der Monopolregelungen in Einklang stehen oder ob sie die ausschließliche Berechtigung zur Veranstaltung von Sportwetten und Lotterien aufgeben will.
Dass unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten insoweit auch weitgehende Regelungen über die Spielhallen durch die Bundesländer in Betracht kommen dürften (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG), lässt auch die Möglichkeit offen, dass das gewerbliche Automatenspiel künftig ebenfalls durch den Glücksspielstaatsvertrag geregelt werden wird.
Schließlich sind auch die wirtschaftlichen Auswirkungen einer Kommerzialisierung der Sportwetten auf die Destinatäre zu berücksichtigen, wenn dieser Aspekt im Ergebnis aber auch keinerlei Grund für den Erhalt des ausschließlich staatlichen Glücksspiels sein kann. In einem Lizenzsystem wird dieser Bereich zwangsläufig dem europäischen Markt geöffnet, der mit seinen Marginalsteuern von 0,3 bis 0,5 auf den Unternehmensertrag die Veranstalter aus Deutschland herausleiten wird. Der damit einhergehende Einnahmeverlust insbesondere zu Gunsten des Breitensports beträgt ca 40 auf die Einspielsummen. Wer fördert dann den Breitensport, der für die Veranstalter der Sportwetten mangels medialer Präsenz kaum als Werbepartner von Interesse sein dürfte? Ob dem gewerblichen Automatenspiel im Verhältnis hierzu eine ausgleichende Funktion zukommen kann, mag mit Fug und Recht bezweifelt werden.
„In den Verfahren vor dem EuGH vertraten Dr. Hecker und Dr. Ruttig aus der Sozietät CBH die betroffenen Bundesländer Baden-Württemberg, Schleswig Holstein sowie die Stadt Bergheim.“
Dr. Manfred Hecker