Die österreichischen Rechtsvorschriften, die das Recht zum Betrieb von Spielbanken Gesellschaften mit Sitz in Österreich vorbehalten, verstoßen gegen das Unionsrecht
Die Vergabe der Konzessionen an Casinos Austria stand nicht im Einklang mit dem Unionsrecht
Das österreichische Recht sieht ein staatliches Monopol im Bereich der Glücksspiele in der Weise vor, dass die Berechtigung, Glücksspiele zu veranstalten und zu betreiben, grundsätzlich dem Staat vorbehalten ist. Mit dem geltenden Bundesgesetz wird insbesondere der Zweck verfolgt, die Glücksspiele zu regulieren, um ihre Ausübung einzuschränken und dem Staat möglichst hohe Einnahmen aus ihnen zu sichern.
Der Bundesminister für Finanzen kann insgesamt zwölf Konzessionen erteilen, die Wirtschaftsteilnehmer zur Veranstaltung von Glücksspielen und zum Betrieb von Spielbanken berechtigen. Der Konzessionär muss eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Österreich sein und untersteht der Aufsicht des Ministeriums. Die Veranstaltung von Glücksspielen ohne Genehmigung wird strafrechtlich verfolgt.
Inhaberin der zwölf Konzessionen ist derzeit eine einzige Gesellschaft, die Casinos Austria AG. Die Konzessionen wurden ohne vorherige öffentliche Ausschreibung erteilt und erneuert.
Herr Ernst Engelmann, der deutscher Staatsangehöriger ist, betrieb zwei Spielbanken in Österreich, ohne sich vorher bei den österreichischen Behörden um eine Konzession beworben zu haben. Mit einem ersten Urteil wurde er für schuldig erkannt, unerlaubt Glücksspiele veranstaltet zu haben, und zur Zahlung einer Geldstrafe von 2 000 Euro verurteilt. In diesem Zusammenhang hat das Landesgericht Linz, bei dem die Berufung anhängig ist, dem Gerichtshof Fragen nach der Vereinbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften über Glücksspiele mit der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit zur Vorabentscheidung vorgelegt.
Zunächst stellt der Gerichtshof fest, dass die Verpflichtung der Inhaber von Spielbankkonzessionen, ihren Sitz im Inland zu haben, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt. Diese Verpflichtung diskriminiert nämlich Gesellschaften, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, und hindert diese daran, über eine Agentur, Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung Spielbanken in Österreich zu betreiben.
Hinsichtlich der Möglichkeit, die Beschränkung mit dem Interesse zu rechtfertigen, einer Ausnutzung dieser Tätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen, stellt der Gerichtshof fest, dass der kategorische Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, als unverhältnismäßig anzusehen ist, da er über das hinausgeht, was zur Bekämpfung der Kriminalität erforderlich ist. Es gibt nämlich mehrere mildere Mittel, die Tätigkeit und die Konten dieser Wirtschaftsteilnehmer zu kontrollieren. Außerdem kann jedes in einem Mitgliedstaat niedergelassene Unternehmen unabhängig vom Wohnsitz seiner Führungskräfte kontrolliert und Sanktionen unterworfen werden. Darüber hinaus steht nichts einer Überprüfung in den Räumlichkeiten der Spielbanken entgegen, um u. a. betrügerischen Handlungen der Betreiber zum Nachteil der Verbraucher vorzubeugen.
Was ferner die Vergabe der Konzessionen betrifft, kann die Begrenzung der Zahl der Konzessionen nach Ansicht des Gerichtshofs mit dem Erfordernis gerechtfertigt werden, die Gelegenheiten zum Spiel einzuschränken. Eine Konzessionsdauer von 15 Jahren kann im Hinblick darauf, dass der Konzessionär ausreichend Zeit benötigt, um seine Investitionen zu amortisieren, ebenfalls gerechtfertigt sein.
Gleichwohl steht es nicht mit der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit im Einklang, dass bei der Vergabe der Konzessionen an die Casinos Austria AG keine Ausschreibung stattgefunden hat. Das Transparenzgebot verpflichtet die konzessionserteilende Stelle, einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der eine Öffnung der Dienstleistungskonzessionen für den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind. Dieses Gebot ist eine zwingende Vorbedingung des Rechts eines Mitgliedstaats, Genehmigungen für den Betrieb von Spielbanken zu erteilen, unabhängig davon, wie die Betreiber ausgewählt werden. Die ohne jede Transparenz erfolgende Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber zugehört, stellt eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit haben, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und stellt eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach dem Unionsrecht verboten ist.