A. Einleitung
Nach der Legalisierung des Online-Glücksspiels ist auch der Werbemarkt dafür geöffnet worden. Die Werbung definiert der Duden wie folgt:
„Gesamtheit werbender Maßnahmen; Reklame, Propaganda (…) die Werbung neuer Kunden“
Wikipedia schreibt hierzu:
„Als Werbung wird die Verbreitung von Informationen in der Öffentlichkeit oder an ausgesuchte Zielgruppen durch meist gewinnorientierte Unternehmen verstanden, mit dem Zweck, Produkte und Dienstleistungen bekannt zu machen oder das Image von Unternehmen, Produkten und Dienstleistungen zu pflegen oder aufzubauen.“
Bei der Werbung geht es folglich darum, einen bestehenden Kundenkreis auf- bzw. auszubauen mit dem Ziel, die eigenen Umsätze respektive Gewinne zu steigern.
Allerdings gibt es keine grenzenlose Werbefreiheit. Dies wird klar, hält man sich z.B. Werbung für Alkohol oder für Tabak vor Augen. Beides ist in Deutschland vor dem Hintergrund des Kinder-, Jugend- und des Gesundheitsschutzes umfassend gesetzlich reguliert.
Beispielsweise gilt ein Tabak- und Alkoholwerbungsverbot im Kino, wenn Filme ausgestrahlt werden, die an Jugendliche gerichtet sind.
Doch wie sieht es mit Werbung für Online-Glücksspiel, insbesondere in der Gestaltung des Influencer-Marketings, aus?
B. Werbung durch Influencer
I. Allgemeines
In den letzten Jahren hat sich eine besondere Form der Werbung verbreitet und an Bedeutung gewonnen: Das sog. Influencer-Marketing. Im Gegensatz zur klassischen Werbung, bei der das werbetreibende Unternehmen ganz offensichtlich für sich selbst wirbt (z.B. durch einen TV-Spot), liegt die Besonderheit beim Influencer-Marketing darin, dass eine Mundpropaganda suggeriert wird – es geht um gezielte Meinungsmache. Man wirbt also nicht für sich selbst, sondern jemand anderes wirbt für einen. Empfiehlt beispielsweise ein Freund seinem Freund ein gewisses Produkt, so wird oft der Gedankengang ausgelöst: „Wenn er das gut findet, dann muss das gut sein“. So kam es dazu, dass in den vergangen Jahren Personen mit hoher Reichweite bezahlt wurden oder Produkte geschenkt bekamen, wenn sie im Gegenzug dafür das bezahlende bzw. schenkende Unternehmen bewarben. Ganz zu Beginn des Influencer-Marketings wurde sogar so getan, als würde jemand ein gewisses Produkt oder Dienstleistung empfehlen – ohne das im Hintergrund vertraglich vereinbart wurde, dass der Empfehlende eine Gegenleistung für seine Empfehlung erhält. Es sollte der Eindruck erweckt werden, dass es eben keine Werbung sei.
II. Rechtliche Rahmenbedingungen des Influencer-Marketings
Dies führte dazu, dass es irgendwann Abmahnungen, Untersagungsklagen und Untersagungsverfügungen hagelte. Gerügt wurde, dass unzulässige Schleichwerbung betrieben und so getan werde, als handele es sich nicht um Werbung. Stattdessen solle man sich an die Kennzeichnungspflicht halten und offenlegen, dass es sich um Werbung handelt.
Aber was bedeutet das?
Ist es schon Werbung, wenn jemand (mit großer Reichweite) in einem Kanal gezeigt wird und dabei z.B. einen Pullover anhat, auf dem eine bekannte Marke steht? Muss „unbezahlte Werbung“ dennoch als „Werbung“ gekennzeichnet werden?
Muss nur in den Fällen, in denen der Werbende eine Gegenleistung erhält, die Kennzeichnungspflicht beachtet werden und ein Hinweis erfolgen, dass es sich um Werbung handelt?
Wie sieht es aus, wenn im Zusammenhang zu Politischem, Wissenschaftlichem oder Religiösem geworben wird?
Gerügt wurde, dass gegen die Kennzeichnungspflicht verstoßen wurde.
Aus § 8 Abs. 3 S. 1 Medienstaatsvertrages (MStV) folgt, dass Werbung für den Betrachter als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. Ergänzend dazu ist § 5a Abs. 4 UWG heranzuziehen. Demnach handelt derjenige unlauter, der den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung aus den Umständen unmittelbar ergibt.
Im Rahmen des Influencer-Marketings war lange unklar, ob diese Kennzeichnungspflicht auch für Influencer gilt.
In diesem Zusammenhang sind drei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) von Bedeutung (BGH, Urteile vom 9. September 2021, Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20).
Dabei ging es darum, dass einige Influencer auf ihren Instagram-Profilen Bilder gepostet hatten, die mit sog. „Tap Tags“ versehen waren. Es handelt sich dabei um kleine Schildchen, die durch Anklicken bzw. Antippen direkt zur Internetseite des Herstellers führen, dessen Produkt auf dem Bild gezeigt wird und schließlich auf der durch den Klick aufgerufenen Internetseite gekauft werden können. So wird das Kaufverhalten der Benutzer beeinflussst („geinfluenced“).
Der BGH führte aus: Wenn ein Influencer durch sog. „Tap Tags“ Storys oder sonstigen Erwähnungen wirbt und dafür eine Gegenleistung vom beworbenen Unternehmen erhält, so ist stets von einer geschäftlichen Handlung auszugehen, weshalb das UWG zur Anwendung gelange und auch für Influencer § 5a Abs. 4 UWG gelte.
Der aus dem UWG bekannte Grundsatz, dass weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen keine geschäftlichen Handlungen darstellen würden, gelte somit auch für Werbung durch Influencer.
Kurz gesagt: Die bloße Intention, irgendetwas zu beeinflussen - also zu „influencen“ -, begründet für sich genommen noch keine geschäftliche Handlung. Hierzu bedarf es einer weiteren Handlung: Es muss für ein anderes Unternehmen mit dem vorrangingen Ziel geworben werden, den Absatz zu steigern und der Influencer muss eine Gegenleistung erhalten oder aber,
„wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertriebene werblich ist, also einen werblichen Überschuss enthält, so dass die Förderung fremden Wettbewerbs eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt.“ (BGH, Urteil vom 09.09.2021 - I ZR 90/20)
Lange war unklar, ob auch „unbezahlte Werbung“ der Kennzeichnungspflicht unterliegt. Hierzu gab es einige Gerichtsentscheidungen, die dazu führte, dass seit dem 28. Mai 2022 das UWG geändert wurde. In § 5a Abs. 4 S. 2 UWG wurde eingefügt:
„Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt.“
Im Übrigen gilt die Vermutung, dass eine Gegenleistung erhalten oder versprochen wurde, die es zu entkräften gilt (vgl. § 5a Abs. 4 S. 3 UWG).
Damit sind die oben aufgeführten Fragen beantwortet. Unbezahlte Werbung ist nicht als solche zu kennzeichnen; bezahlte Werbung hingegen schon und Werbung für Wissenschaft, Politik und Religion hingegen nicht.
Trotz der klaren Ausführungen des 1. Zivilsenats des BGH zu der Thematik, herrschen in gewissen Sachlagen rechtliche Unklarheiten, deren Abhandlung den Rahmen hier sprengen würde.
C. Werbung für Glücksspiel im Allgemeinen
Nachfolgend soll eruiert werden, ob die zuvor konstatierten Grundsätze auf das Online-Glücksspiel übertragen werden können und ob bzw. wie Influencer-Marketing im Glücksspielrecht möglich ist.
Die gesetzliche Grundlage der Werberegulierung findet sich in § 5 Glücksspielstaatsvertrag 2021 (GlüStV 2021).
Aus § 5 Abs. 1 S. 1 GlüStV 2021 folgt zunächst, dass nur Inhaber einer deutschen Erlaubnis werben dürfen. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2021 „können Dritte mit der Durchführung der Werbung“ beauftragt werden.
Das bedeutet zunächst:
Werbung darf nur von einem Unternehmen bzw. darf nur für ein Unternehmen erfolgen, welches im Besitz einer deutschen Erlaubnis nach § 4 GlüStV 2021 ist.
Daraus wiederum folgt, dass aus dem Ausland heraus auch Werbung für ein Unternehmen gemacht werden kann, das nicht im Besitz einer deutschen Erlaubnis ist. Denn der GlüStV 2021 hat keine exterritoriale Wirkung und gilt nur auf dem Hoheitsgebiet der BRD (vgl. allein OLG München, Hinweisbeschluss vom 26.05.2021 – 17 U 1223/21). Wird aber aus Deutschland heraus Werbung gemacht, so nur für bzw. von einem Unternehmen mit deutscher Erlaubnis.
Hervorzuheben ist, dass im Gesetz explizit erlaubt ist, dass Dritte – und dazu gehören Influencer –für ein Glücksspiel-Unternehmen, welches im Besitz einer deutschen Erlaubnis ist, Werbung betreiben dürfen.
Damit steht zunächst fest: Werbung durch Dritte für ein Glücksspiel-Unternehmen mit deutscher Erlaubnis ist nach deutschem Recht grundsätzlich erlaubt.
Weiter ist § 5 Abs. 1 S. 3 GlüStV 2021 zu beachten, worin festgelegt ist, dass bereits in der erteilten Erlaubnis nach § 4 GlüStV 2021 durch sogenannte „Nebenbestimmungen“ festgelegt sein muss, wie die Werbung u.a.
„im Fernsehen und im Internet einschließlich fernsehähnlichen Telemedien und Video-Sharing-Diensten“
ausgestaltet sein darf.
Das bedeutet, die Glücksspielaufsichtsbehörde, die die Erlaubnis erteilt, entscheidet auch, wie und ob die Werbung betrieben werden kann. Dies formuliert sie als sog. „Nebenbestimmung“ in der Erlaubnis.
Doch genau hier setzt die Problematik an: Während im Gesetz durch den Gesetzgeber die Bestimmungen festgelegt sind, kann die Behörde mehr oder weniger nach eigenem Ermessen die Art und Weise der Werbung vorgeben. Dies öffnet selbstverständlich für Willkür Tür und Tor. Das wird sich auch zeigen, schaut man sich die Ausführungen zur Influencer-Marketing an.
D. Werbung für Glücksspiel durch Influencer
Die Länder haben ein Dokument veröffentlicht, worin sie sich zu den gerade angeführten Nebenbestimmungen äußern. Für die verschiedenen Glücksspielarten sind Musternebenbestimmungen benannt und begründet.
Da es hier um die rechtliche Beleuchtung des Influencer-Marketings für das Online-Glücksspiel geht, ist die weitere Untersuchung auf das virtuelle Automatenspiel und Online-Poker beschränkt.
Das Land Hessen z.B. hat das Dokument „Musternebenbestimmungen virtuelle Automatenspiele, Online Poker“ veröffentlicht.
Auf Seite 14 unter Ziffer 5.16 steht:
„Influencer-Marketing ist unzulässig.“
Obwohl in § 5 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2021 „Dritte“ für die Werbung beauftragt werden dürfen, darf es sich bei diesen Dritten nicht um Influencer handeln. Es wird also ein Totalverbot für Influencer-Marketing ausgesprochen. Das erinnert an das Totalverbot für Internetglückspiel, das im alten § 4 Abs. 4 GlüStV galt.
Als Begründung wird angeführt:
„Diese Nebenbestimmung verbietet den Einsatz von Influencer-Marketing zu Werbezwecken. Influencer-Marketing im Sinne dieser Nebenbestimmung ist das geplante Zusammenwirken eines Veranstalters oder Vermittlers von Glücksspielen mit Social-Media-Multiplikatoren (Influencer), um durch deren Empfehlungen die Wertigkeit von Markenbotschaften zu steigern und um das Glücksspielverhalten der Zielgruppe positiv zu beeinflussen. Im Gegensatz zu traditionellen Werbemaßnahmen (TV-Spots, Internet-Anzeigen etc.), bei denen die Veranstalter ganzheitlich Einfluss auf den Inhalt und die Darstellung der Werbemaßnahmen haben, ist diese Einflussnahmemöglichkeit bei dem Einsatz von Influencern nicht gegeben. Die Influencer entscheiden vielmehr selbst über den Inhalt und die Art und Weise der Darstellung. Hierdurch ist nicht mehr durch den Veranstalter gewährleistet, dass die Vorgaben zur Werbung im GlüStV 2021 und den Nebenbestimmungen der entsprechenden Erlaubnis eingehalten werden. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass der Einfluss auf die Art und Weise der werbenden Inhalte maßgeblich der Influencer gestaltet. Denn Influencer sind nicht nur auf die Erfüllung der vertraglich zugesagten Werbeinhalte bedacht, sondern zielen auch in ganz erheblichem Maße zumindest darauf ab, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucher- wie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen. Diese soll das Image der Influencer stärken und damit das eigene Unternehmen fördern, etwa durch die Erhöhung der Zahl eigener Follower sowie sog. Likes und der Zahl der Kommentare auf ihrem Nutzerprofil in sozialen Netzwerken. Das Verbot des Influencer-Marketings ist aus dem Begrenzungsauftrag bzw. dem Übermaßverbot sowie dem Sachlichkeitsgebot gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2021 abzuleiten, die wiederum sicherstellen, dass die Werbung für Glücksspiele nicht den Zielen des § 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV 2021 zuwiderläuft.“
Schaut man sich die Begründung des Verbots genauer an, könnte man das für einen schlechten Scherz halten. Die entscheidende Stelle aus dem oben benannten Zitat ist diese:
„Im Gegensatz zu traditionellen Werbemaßnahmen (TV-Spots, Internet-Anzeigen etc.), bei denen die Veranstalter ganzheitlich Einfluss auf den Inhalt und die Darstellung der Werbemaßnahmen haben, ist diese Einflussnahmemöglichkeit bei dem Einsatz von Influencern nicht gegeben. Die Influencer entscheiden vielmehr selbst über den Inhalt und die Art und Weise der Darstellung. Hierdurch ist nicht mehr durch den Veranstalter gewährleistet, dass die Vorgaben zur Werbung im GlüStV 2021 und den Nebenbestimmun-gen der entsprechenden Erlaubnis eingehalten werden. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass der Einfluss auf die Art und Weise der werbenden Inhalte maßgeblich der Influencer gestaltet.“
Man sieht, wie aus dem deutschen Glückspielrecht bereits gewohnt, wird der Grundsatz der Privatautonomie verletzt und mit scheinheiligen Argumenten sollen Totalverbote durchgesetzt werden.
Entgegen der Auffassung der Länder, dass der Influencer nach Lust und Laune tun kann, was er will, kann vertraglich geregelt werden, wie der Influencer seine Werbemaßnahme gestalten soll. In dem Influencer-Vertrag ließe sich ohne weiteres regeln, dass es dem Influencer untersagt ist, die Vorgaben zur Werbung im GlüStV 2021 und den Nebenbestimmungen der entsprechenden Erlaubnis einzuhalten.
Als Beispiel sei das Datenschutzrecht angeführt. Nach Art. 28 DSGVO ist der Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, mit seinem Auftragnehmer einen Vertrag abzuschließen, worin der Auftragnehmer seinerseits verpflichtet wird, die Regelungen der DSGVO einzuhalten. Dieser Grundsatz ließe sich ohne Weiteres auf das Glücksspielrecht übertragen. Man könnte in § 5 GlüStV 2021 einführen, dass das Unternehmen, welches einen Dritten einschaltet, mit diesem eine Vereinbarung treffen muss, wonach der Dritte verpflichtet wird, die Vorgaben zur Werbung im GlüStV 2021 einzuhalten.
Hätten die Länder mit ihrer Argumentation Recht, so müsste im Umkehrschluss das Influencer-Marketing per se verboten werden – also auch außerhalb des Glücksspiels. Denn ein Influencer, der z.B. für eine Schokoladenmarke Werbung machen soll, könnte theoretisch Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation verbreiten, in dem er ein solches im Hintergrund als Poster an der Wand zeigt, während er die Schokolade isst. Er darf ja angeblich tun, was er will.
Und wenn es heißt:
„Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass der Einfluss auf die Art und Weise der werbenden Inhalte maßgeblich der Influencer gestaltet“
Ist dem auch nicht zuzustimmen. Sollte ein Influencer sich nicht vertraglich vorschreiben wollen, was er darf und nicht darf, dann nimmt man eben Abstand von der beabsichtigten Kooperation.
Und dass Influencer-Marketing per se eine „den Zielen des § 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV 2021“ zuwiderlaufende Art der Werbung wäre, ist eine irrsinnige Aussage. Solch einen allgemeinen Erfahrungssatz gibt es nicht.
Man stelle sich vor, dass zwischen einem Glücksspiel-Unternehmen und einem Influencer folgendes Szenario vertraglich festgehalten wurde: Der Influencer sitzt vor seinem Computer und sagt: „Ich habe lange nach dem richtigen Anbieter geschaut und mit XYZ genau das Richtige gefunden!“ Der Gesetzgeber möge erläutern, wieso dies nicht möglich sein soll und wieso dies gegen die Ziele des § 1 S. 1 Nr. 1 und 3 GlüStV 2021 zuwiderläuft. Die gerade dargestellte Situation ist absolut unproblematisch – stellt aber Influencer-Marketing für ein Glücksspiel-Unternehmen dar.
Glücklicherweise gibt es Möglichkeiten. Betroffene Unternehmen, die eine Erlaubnis nach § 4 GlüStV 2021 erhalten haben, die mit einer Nebenbestimmung des Influencer-Marketing-Verbots versehen ist, sollten wissen, dass dagegen vorgegangen kann.
Unabhängig davon, wie miserabel diese Begründungen sind, sollte schnell gehandelt werden – und zwar grundsätzlich innerhalb eines Monats nach Erhalt der Erlaubnis. Ansonsten erwächst diese Nebenbestimmung möglicherweise in Rechtskraft und wäre dann so gut wie in Steinen gemeißelt.