Ein guter Grund, um der im Internet bereits seit einiger Zeit viel diskutierten Frage aus juristischer Sicht näher zu kommen. Denn, die bislang im Netz zu findenden Beiträge beschränken sich auf die Wiedergabe ungesunden Halbwissens oder nehmen gleich vollkommen Abstand von jeglicher gesetzlich oder auf der Rechtsprechung beruhender Begründung. Einige der wesentlichen Aspekte, sollen daher nachfolgend kurz dargestellt werden.
I. Was unterliegt der Einkommensteuer?
Welche Einkünfte in der Bundesrepublik der Einkommensteuerpflicht unterworfen sind bestimmt § 2 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EstG). Hiernach unterliegen der Einkommensteuer:
1. Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
2. Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
3. Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
4. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
5. Einkünfte aus Kapitalvermögen,
6. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
7. sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,
die der Steuerpflichtige während seiner unbeschränkten Einkommensteuerpflicht oder als inländische Einkünfte während seiner beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielt.
Die Auflistung verdeutlicht auch dem Laien, dass hinsichtlich der Poker-Gewinne, wollte man diese überhaupt als sog. steuerbares Einkommen qualifizieren, allein die Tatbestände des § 2 Abs. 1 Nr. 2 (Gewerbliche Einkünfte), des § 2 Abs. 1 Nr. 3 (Einkünfte aus selbstständiger Arbeit) sowie des § 2 Abs. 1 Nr. 7 (sonstige Einkünfte) überhaupt in Betracht kommen. Die sonstigen steuerbaren Einkunftsarten können wir daher getrost bei Seite schieben und uns nur noch auf die genannten Einkommensarten beschränken.
2. Poker-Gewinne als gewerbliche Einkünfte
Ein Gewerbebetrieb ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist (§ 15 Abs. 2 EstG).
Nach einem Urteil des Finanzgerichts (FG) Berlin könnten Profi-Poker-Spieler als Gewerbetreibende einzustufen sein.
In dem vor dem FG Berlin im Jahr 1990 entschiedenen Fall (Urteil vom 16.10.1990, Az. VII 597/87) war ein sog. Berufskartenspieler wegen Nichtabgabe der Steuererklärungen zu Einkommensteuerzahlungen herangezogen worden, weil er Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt hatte. Der Kartenspieler hatte monatlich Spielgewinne in Höhe von 3000 DM erzielt, weil er in einem Spielcasino mit einem festen Spielerstamm von 20 bis 25 Personen Geschicklichkeitsspiele, wie z.B. Skat, Rommi und Backgammon betrieb.
Das FG führte aus: Der Kläger sei als Berufsspieler selbständig und nachhaltig tätig; das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht bedürfe keiner weiteren Darlegung. Der Kläger nehme auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil. Der Kläger biete seine „Dienste“, nämlich das Kartenspielen gegen Geld, nach außen hin an. Der Erfolg beruhe nicht auf reinem Glück, sondern auf besonderen, antrainierten, Fähigkeiten. Schließlich erziele der Kläger seine Einkünfte nicht aus Vermögensverwaltung, da seine Einkünfte Früchte seiner Dienstleistung seien. Er über daher eine gewerbliche Tätigkeit i.S. von § 15 Abs.2 EStG aus.
Bestätigt wurde diese Einschätzung durch Urteil des Bundesfinanzhofes (BFH) vom 11.11.1993 – XI R 48/91.
Auf das Poker-Spiel wird diese Ansicht jedoch kaum übertragbar sein, denn wie die bislang ergangene Rechtsprechung deutscher Gerichte verdeutlicht, ist das Pokern – auch wenn dies mit z.T. erheblichen und gut nachvollziehbaren Argumenten bestritten wird – in jeder Variante als Glücks- und nicht als Geschicklichkeitsspiel einzustufen.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt.
In Abgrenzung zum Glücksspiel liegt ein Geschicklichkeitsspiel dann vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust von den Fähigkeiten bzw. Fertigkeiten des Spielers und gerade nicht vom Zufall bestimmt wird. Wenn die konkrete Gewinnentscheidung sowohl durch Geschicklichkeits- als auch durch Zufallsaspekte beeinflusst wird, ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen, bei der das überwiegende Element den Ausschlag für die Zuordnung gibt.
Das Pokerspiel, auch wenn es als Turnier in der Variante „Texas Hold’em“ gespielt wird, ist nach Ansicht der Rechtsprechung grundsätzlich zufallsabhängig und damit als Glücksspiel und nicht als Geschicklichkeitsspiel anzusehen ist (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 20.4.2009 – 1 S 203.08 -,; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 10.6.2008 – 4 B 606/08; OVG Lüneburg 11. Senat, Beschl. v. 10.08.2009 – 11 ME 67/09). Denn der Erfolg beim Pokerspiel hängt trotz der dem Pokerspiel eigenen Möglichkeiten, den Ausgang des Spiels durch geschicktes Taktieren (insbesondere durch „Bluffen“) zu beeinflussen, zunächst davon ab, ob die zufällig erhaltenen Karten geeignet sind, eine gewinnträchtige Pokerhand zu bilden. Der weitere Spielverlauf wird dadurch bestimmt, dass jeder Mitspieler nur die eigenen und – in der Variante „Texas Hold’em“ – die aufgedeckten Gemeinschaftskarten kennt, bei denen es sich insgesamt um so wenige Karten des insgesamt 52 Karten umfassenden Spiels handelt, dass zuverlässige Vorhersagen über die Qualität der Karten der Mitspieler nur sehr eingeschränkt möglich sind.
Der Reiz des Spiels besteht darin, aus dem Verhalten der übrigen Mitspieler, insbesondere ihren Einsätzen, Vermutungen über die Qualität ihrer Karten anzustellen, deren Richtigkeit ebenfalls Zufallselemente beinhaltet. Zudem hängt etwa der Erfolg eines Bluffs maßgeblich von den Reaktionen der Mitspieler und damit ebenfalls vom Zufall ab. Dass mathematische Kenntnisse (Wahrscheinlichkeitsrechnung), strategisches Geschick und psychologische Fähigkeiten für den Erfolg beim Pokerturnier von Nutzen sein können, mag zutreffen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass beim Pokern die Fähigkeiten und Erfahrungen eines Durchschnittsspielers für den Erfolg ausschlaggebend sind und die unstreitig vorhandenen Zufallselemente überwiegen.
Was für den Veranstalter und den Teilnehmer (ungenehmigter) Pokerveranstaltungen eher als negativ anzusehen ist (Pokertourniere müssen erlaubt werden), stellt sich aus steuerrechtlichem Blickwinkel als positiv dar, denn der BFH hat seine Rechtsprechung ausdrücklich auf sog. Geschicklichkeitsspiele begrenzt. Poker-Spieler, wie Profi- oder Berufspokerspieler, sind mithin grundsätzlich keine Gewerbetreibende.
3. Poker-Gewinne als Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit
Als selbstständige Tätigkeit erfasst das EstG die Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit, Tätigkeit als Einnehmer einer staatlichen Lotterie (SKL / NKL) und aus sonstiger selbständiger Arbeit. Poker-Spieler sind keine Freiberufler im Rechtssinne (hierunter fallen beispielsweise Rechtsanwälte, Architekten oder Ärzte), auch Lotterieeinnehmer scheiden aus, so dass allenfalls die Qualifizierung als sonstige selbstständige Arbeit in Betracht käme. Der Begriff der sonstigen selbständigen Arbeit wird durch das EstG nicht definiert, sondern ledigl. anhand von Beispielen typisiert. Die Rechtsprechung leitet aus der Aufzählung dieser Beispiele ab, dass es sich bei der sonstigen selbständigen Arbeit in erster Linie um gelegentliche Tätigkeiten handelt, die ganz überwiegend auf einer persönlichen Arbeitsleistung beruhen (BFH I R 110/76 v. 26. 10. 77, BStBl II 78, 137) und ihrem Wesen nach vermögensverwaltende Tätigkeiten sind (BFH IV R 10/00 v. 28. 6. 01, BStBl II 02, 338). Poker-Spieler – auch die sog. Profi-Poker-Spieler – werden kaum hierunter zu qualifizieren sein.
4. Poker-Gewinne als sonstige Einkünfte
Nach alle dem verbleiben nur noch die sog. sonstigen Einkünfte als Anknüpfungspunkt der Besteuerung von Poker-Gewinnen.
Unter sonstigen Einkünften (§ 22 EstG) versteht das Gesetz Einkünfte aus wiederkehrenden Bezügen, soweit sie nicht zu den in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 EstG bezeichneten Einkunftsarten gehören.
Der Reichsfinanzhof (RFH) hat bereits 1927 (VI A 261/27) festgestellt, dass Gewinne aus Rennwetten, die nicht im Rahmen eines Gewerbebetriebs anfallen, als nicht unter eine der Einkunftsarten des EStG fallend angesehen werden können und hat dies in seinem Urteil vom 14. März 1928 (VI A 783/27) auch im Falle eines Spielers mit einem im Jahr 1925 erzielten, sehr beachtlichen Spielgewinn von 45.000 RM aufrecht erhalten.
Er hat dabei ausgesprochen, entscheidend sei, dass die Einnahmen Entgelt für irgendeine Tätigkeit seien, dies aber für Spielgewinne in folgender Weise verneint:
„Spielgewinne aber sind mehr oder minder vom Zufall abhängige Einnahmen, die allerdings ohne Beteiligung am Spiel nicht zu erzielen sind, jedoch nicht ein Entgelt für die Spieltätigkeit darstellen. Sie können daher nicht als Einnahmen aus Berufstätigkeit angesehen werden. Auch die Verkehrsauffassung erblickt in der Beteiligung am Spiel, sei sie noch so planmäßig betrieben, keine Berufstätigkeit; wenn von berufsmäßigen oder gewerbsmäßigen Spielern gesprochen wird, so handelt es sich dabei um einen Sprachgebrauch, der für die rechtliche und wirtschaftliche Beurteilung ohne Bedeutung ist; es wird damit nur ausgedrückt, dass das Spiel in der selben nachhaltigen Weise betrieben wird, in der ein Gewerbe oder ein Beruf ausgeübt zu werden pflegt, nicht aber, dass die Spieltätigkeit wirklich ein Gewerbe oder ein Beruf ist“.
Poker-Gewinne also auch keine Einkünfte aus sonstiger Tätigkeit im Sinne des EstG?
Ganz so einfach wird man es sich (wohl) nicht machen können. Die zitierte Rechtsprechung des RFH ist schließlich schon nahezu 100 Jahre alt. Und wie jeder weiß, das Steuerrecht ist zahlreichen, z.T. monatlichen Änderungen unterworfen.
Sicherlich, der Gelegenheitsspieler wird – betrachtet man selbst die neuere Rechtsprechung – kaum etwas zu befürchten haben und muss seine Gewinne dementsprechend (wohl) nicht angeben. Denn er erzielt keine wiederkehrenden Bezüge im Sinne des § 22 EstG. Hierunter werden Bezüge bezeichnet, die in gewissen Zeitabständen wiederkehren. Aus dem Merkmal „wiederkehrend“ folgt zugleich, dass ein einmaliger Gewinn nicht unter § 22 EstG fällt. Auch wird der Gelegenheitsspieler grundsätzlich nicht mit der glaubhaften Absicht spielen, auf Dauer ein positives Ergebnis zu erzielen (vgl. BFH-Beschluß vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751 unter C IV 3 der Gründe).
Gerne liest der Profi-Poker-Spieler sicherlich die Entscheidung des FG Nürnbergs aus dem Jahr 1970. Das Gericht führt – unter Bezugnahme auf die geschilderte RFH-Auffassung – aus:
„ Auch sonstige Einkünfte aus (damals) Tätigkeiten (jetzt Leistungen) hat der RFH in diesem Urteil ausdrücklich verneint […] Der Senat folgt den auch für das neue Einkommensteuerrecht noch maßgebenden, klaren Rechtsgrundsätzen, die der RFH in seinem oben angegebenen Urteil VI A 783/27 ausgesprochen hat. Auch wenn der Kläger die durch das Spielen erzielten Geldbeträge benötigt hat, um seinen Lebensunterhalt, seine sonstigen Ausgaben und seine Geldanlagen zu bestreiten, entstehen dadurch keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder sonstige Einkünfte aus Leistungen i.S. des § 22 Nr. 3 EStG. Wie der RFH zutreffend ausgeführt hat, sind Spielgewinne kein Entgelt für die Spieltätigkeit. Auch der sogenannte berufsmäßige oder gewerbsmäßige Spieler hat kein Gewerbe und keinen Beruf im einkommensteuerlichen Sinn. Es handelt sich auch nicht um sonstige Einkünfte aus Leistungen, denn die Spielgewinne bei einem Geschicklichkeitsspiel oder Glücksspiel stellen kein Entgelt für eine Gegenleistung dar.“
Enttäuschen wird hingegen die Rechtsprechung des FG Berlins aus dem Jahr 1990, welches die Spielgewinne von Profi-Spielern nach § 22 Nr. 3 EstG als einkommensteuerpflichtig einstuft.
Das Finanzgericht München urteilt 1992 (12 K 89/92) für das Roulettspiel:
„Entgegen der Ansicht des FA sind Spielbankgewinne nicht als steuerpflichtige Einkünfte zu beurteilen. Den steuerpflichtigen Einkünften sind die Ergebnisse einer Tätigkeit nur dann zuzurechnen, wenn die Tätigkeit mit der glaubhaften Absicht unternommen wird, auf Dauer ein positives Ergebnis zu erzielen (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751 unter C IV 3 der Gründe). Ob eine derartige Absicht vorliegt, ist wie jede innere Tatsache anhand äußerer Merkmale zu beurteilen. Daher muss aus objektiven Umständen auf das Vorliegen oder Fehlen der Absicht geschlossen werden (vgl. BFH-Urteile vom 21. August 1990 VIII R 25/86, BStBl II 1991, 564 und vom 10. September 1991 VIII R 39/86, BStBl II 1992, 328). Für den Streitfall ergibt sich hierzu aus der Auskunft der Staatlichen Lotterieverwaltung, dass auf Dauer gesehen jeder Spieler sein Kapital nach exakt berechenbaren Prozentsätzen verringert. Dies wird auch vom FA nicht bestritten. Ist somit davon auszugehen, dass sich bei regelmäßigem Spielen in einer Spielbank kein Totalüberschuss erreichen lässt, sind auch einzelne Gewinne nicht der Einkunftssphäre zuzuordnen. Das Gericht verkennt nicht, dass auch Spielarten denkbar sind, bei denen steuerpflichtige Einkünfte erzielt werden können. Sie sind jedoch dadurch gekennzeichnet, dass der Spieler besondere persönliche Fertigkeiten oder ein tieferes Spielverständnis gegenüber den Mitspielern ausnutzt, um daraus ein positives Gesamtergebnis zu erzielen (vgl. BFH-Urteil vom 11. November 1993 XI R 48/91, BFH/NV 1994, S. 622). Um ein derartiges Spiel handelt es sich jedoch beim Roulettespiel nicht.“
Hiernach könnte, wollte man der in der Literatur vertreten Ansicht, das Poker-Spiel basiere auf „Geschicklichkeit“ und Erfahrung, nicht auf Glück, folgen, sehr wohl auch eine Steuerbarkeit der Gewinne auf Basis des EstG annehmen. Für den Bereich des Poker-Spiels gehen die Verwaltungsgerichte hingegen wie geschildert weiterhin vom Glücksspielcharakter aus, was eher gegen eine Steuerpflicht spräche. Eine abschließende Entscheidung der Finanzgerichte steht derzeit noch aus. Wer zur Steuer herangezogen wird, sollte daher in jedem Fall anwaltliche Unterstützung einholen.
5. Konsequenzen
Folgt man der Auffassung, Poker-Gewinne von Profi-Spielern seinen steuerbare Einkünfte, so wird weiterhin anzunehmen sein, dass auch alle im Rahmen der Pokertätigkeit getätigten Aufwendungen – Flugkosten, Buy-ins, Hotelrechnungen usw. – angesetzt werden können. Ob dies wirklich gewollt ist, erscheint fraglich. Jedenfalls aber sollte jeder Poker-Spieler auch über diese Ausgaben detaillierte Aufzeichnung für den Fall der Fälle aufbewahren.
Folgt man hingegen der hier favorisierten Ansicht, Poker-Gewinne – auch von Profi-Spielern – seinen kein zu versteuerndes Einkommen, so ist damit zunächst einmal nur etwas für die in Deutschland erzielten Gewinne gesagt. Wie Gewinne aus der EU oder den USA zu behandeln sind, ist eine weitere Frage.
Hier wird – zumindest für den EU-Raum – nichts anderes gelten, denn in seiner Lindmann-Entscheidung (EuGH, Urteil vom 13.11.2003 – Rs C-42/02) hat der EuGH bekräftigt, dass es der Dienstleistungsfreiheit (Ar. 49 EG) entgegensteht, wenn Gewinne aus in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Lotterien als steuerbare Einkünfte des Gewinners behandelt werden, während Gewinne aus in dem betreffenden Mitgliedstaat veranstalteten Lotterien von der Einkommensteuer befreit sind. Dies muss gleichsam auch für Poker-Gewinne gelten.
Auch wenn es teilweise anders beurteilt wird, ergibt sich – nach hiesiger Ansicht – auch kein anderes Ergebnis für Gewinne aus den USA. Hier gilt das sog. Doppelbesteuerungsabkommen: Dieses besagt vereinfacht, dass Deutsche mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Bundesrepublik (mind. 183 Tage) auch US-Gewinne nach deutschen Steuerrecht zu versteuern haben. Qualifiziert man Poker-Gewinne jedoch als in der Bundesrepublik (anders in den USA) nicht steuerbares Einkommen, werden auch diese Gewinne Einkommensteuerneutral zu behandeln sein.
Es bleibt abzuwarten, wie sich die Finanzgerichte und schlussendlich der BFH hier positionieren werden. Den Betroffenen sei aber angeraten, sich in jedem Fall anwaltlich beraten zu lassen, damit der Ausgang eines Steuerverfahrens nicht auch zur Glückssache wird.
Dr. Robert Kazemi