Wie bereits im Juli berichtet, hat das OLG Karlsruhe mit Urteil vom 11.07.2008 in einem von Rechtsanwalt Dieter Pawlik geführten Strafverfahren die Anwendbarkeit von § 284 StGB für die grenzüberschreitende Sportwettenvermittlung in dem Zeitraum der vom Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 28.03.2006 gesetzten Übergangsfrist verneint.

Nunmehr liegen die Entscheidungsgründe vor.

Das OLG Karlsruhe lässt die Anwendung von § 284 StGB aus verfassungsrechtlichen sowie aus europarechtlichen Gründen scheitern. Aus verfassungsrechtlicher Sicht verlangt das OLG Karlsruhe für den Eingriff in Art. 12 GG eine verfassungsgemäße gesetzliche Grundlage. Alleine das tatsächliche Handeln von Behörden reiche dazu nicht aus. Das OLG Karlsruhe schließt sich insoweit der wohl herrschenden Meinung (vgl. dazu Hanseatisches OLG) an. Weiterhin würde eine Bestrafung gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Danach hat der Gesetzgeber die Verpflichtung, die Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Dies könne nicht gegeben sein, weil das Bundesverfassungsgericht in der befristeten Übergangszeit die bisherige Rechtslage aus ordnungsrechtlicher Sicht nur mit der Maßgabe anwendbar beließ, dass damit begonnen werde, das bestehende Wettmonopol konsequent an der Bekämpfung der Wettsucht und Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Wegen dieser besonderen Ausgestaltung der Fortgeltungsanordnung würde damit die Strafbarkeit des Verhaltens letztendlich von der Art und dem Grad der tatsächlichen Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben durch die für die Durchführung des staatlichen Wettmonopols zuständigen örtlichen Verwaltungsbehörden im tatrelevanten Zeitraum abhängen. Eine solche Verknüpfung ist aber verfassungsrechtlich nicht zulässig, weil nach § 103 Abs. 2 GG der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen für die Strafbarkeit zu bestimmen hat und die Entscheidung nicht den Organen der vollziehenden Gewalt übertragen darf.
Eine Bestrafung nach § 284 StGB scheidet aber auch aus europarechtlicher Sicht aus. Hier hat das OLG Karlsruhe neben den allgemein bekannten Argumenten wie folgt ausgeführt:

„Ob die seit dem Urteil des BVerfG vom 28.03.2006 herausgebildete Verwaltungspraxis –entsprechende Feststellungen hierzu enthält das angefochtene Urteil nicht- den gleichgerichteten verfassungs- und europarechtlichen Zielvorgaben genügt, bedarf vorliegend keine Entscheidung, denn es fehlt jedenfalls für den verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum über die Vorschrift des § 284 StGB hinaus an einer tragfähigen europarechtskonformen nationalen Rechtsgrundlage, welche dem Handeln der Verwaltungsbehörden eine gesetzliche Rechtfertigung verleihen könnte. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kann allein eine etwaige EU-konforme Verwaltungspraxis als Rechtsgrundlage für den Eingriff in europarechtlich gewährte Grundfreiheiten nicht genügen. Eine bestehende Unvereinbarkeit nationalen Rechts mit übergeordnetem EG-Recht kann vielmehr nur durch die Schaffung einer europarechtskonformen verbindlichen gesetzlichen Neuregelung beseitigt werden. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 15.10.1986, C-168/85 (Sammlung Rspr. EuGH 1986, S. 02945) hierzu ausgeführt:
„…. Die Unvereinbarkeit von nationalem Recht mit dem EWG-Vertrag lässt sich, auch soweit dieser unmittelbar anwendbar ist, letztendlich nur mit Hilfe verbindlichen innerstaatlichen Rechts ausräumen, das denselben rechtlichen Rang hat wie die zu ändernden Bestimmungen. Wie der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung zur Durchführung der Richtlinien durch die Mitgliedstaaten festgestellt hat, kann eine bloße Verwaltungspraxis, die die Verwaltung naturgemäß beliebig ändern kann und die nur unzureichend bekannt ist, nicht als eine rechtswirksame Erfüllung der Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag angesehen werden….“

Ob und mit welchen Zielvorgaben die Bundesrepublik Deutschland eine aktive Bekämpfung der Wettsucht und Begrenzung der Wettleidenschaft angehen will, bedarf deshalb auch aus europäischer Sicht einer –jedenfalls im hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht vorliegenden- Entscheidung des Gesetzgebers und kann nicht den Verwaltungsbehörden überlassen bleiben; dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht nur eine ordnungsrechtliche Regelung getroffen, sondern damit auch eine strafrechtliche Sanktionierung verbunden werden soll, zumal an eine solche –wie ausgeführt- erhöhte Anforderungen bezüglich ihrer Gemeinschaftsverträglichkeit zu stellen sind (EuGH NJW 2007, 1515-Placanica)“

Diese Ausführungen haben gewaltige Konsequenzen. Erstmalig hat ein OLG festgestellt, dass das Sportwettenmonopol während der Übergangszeit wegen fehlender Gesetze gegen höherrangiges Europarecht verstoßen hat. Da der Glücksspielstaatsvertrag erst ab 01.01.2008 in Kraft getreten ist, konnte, wenn überhaupt, ein europarechtskonformer Zustand erst ab diesem Zeitpunkt entstehen. Dies hat zur Konsequenz, dass bereits aus dem formalen Umstand, dass zwischen dem 29.03.2006 und dem 31.12.2007 kein Gesetz vorhanden war, die Europarechtswidrigkeit feststeht. Auf die vielen anderen Argumente kommt es insofern gar nicht mehr an. Die praktische Konsequenz dieser Aussage ist die, dass nunmehr der Weg frei ist für massive Schadensersatzansprüche gegen die Länder bzw. die handelnden Städte, für Schäden, die den Betreibern sowie auch den im Ausland sitzenden Wettunternehmen durch deren geradezu inquisitorische Verfolgung und Vernichtung erlitten haben. Die verbrannte Erde, die einige handelnde Behörden auf diesem Gebiet hinterlassen haben, werden nunmehr die Steuerzahler teuer zu bezahlen haben.
Die Entscheidung ist im Volltext auf der Homepage www.vewu.de veröffentlicht.

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Dieter Pawlik
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