Ein Bericht der Rechtsanwälte Dr. Hendrik Schöttle und Dr. Wulf Hambach
Das Tauziehen um die Zukunft der Sportwettenmärkte in Europa und den USA geht weiter. Die USA versuchen mit dem im vergangenen Jahr verabschiedeten Internet Gambling Prohibition and Enforcement Act den amerikanischen Markt nach außen abzuschotten. Dasselbe soll nach dem Willen der Regierenden nun auch in mehreren europäischen Län- dern wie Italien, Frankreich, Deutschland oder den Niederlanden geschehen; teilweise sind entsprechende Regelungen bereits in Kraft.
Als Kernstück der entsprechenden Regelungen sollen unter anderem die Zahlungsströme an ausländische Sportwettenanbieter kontrolliert werden. So machen sich nach Sec. 1084 (a) (2) des Internet Gambling Prohibition and Enforcement Act Personen strafbar, die an Finanztransaktionen zu ausländischen Wettanbietern beteiligt sind. Der Entwurf des deutschen Glücksspiel-Staatsvertrags (GlüStV) räumt in § 9 Abs. 1 Nr. 4 der Aufsichtsbehörde die Befugnis ein, Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten die Mitwirkung an Ein- und Auszahlungen an und von unerlaubten (ausländischen) Anbietern zu untersagen.
Auf den ersten Blick scheinen diese Maßnahmen plausibel, auch wenn dahinter primär finanzielle Interessen der jeweiligen staatlichen Anbieter stehen. Wer die Zahlungsströme kontrolliert, kann den ausländischen Anbietern buchstäblich das Wasser abgraben und inländisches Kapital zu den eigenen Angeboten umlenken. Allerdings stellt sich die Frage, ob das ganze rechtlich und technisch so sauber realisierbar ist, wie es sich in der Theorie anhört.
Verletzung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit
Zunächst ist festzuhalten, dass durch eine solche Maßnahme in die europarechtlich gewährleisteten Grundfreiheiten eingegriffen würde. Jede Unterbindung oder Erschwerung grenzüberschreitender Finanztransfers ist eine Beschränkung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, die in den Artikeln 56 ff. des EG-Vertrages geregelt ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sind Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit nur bei „im Allgemeininteresse liegenden Zielen“ zulässig.1Der Gerichtshof entschied, dass bei der Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit „eine auf allgemeine finanzielle Interessen des Mitgliedstaats gestützte Rechtfertigung nicht zuläs- sig ist“2. Die Anforderungen, die an eine Rechtfertigung gestellt werden, gleichen letztlich denen der übrigen Grundfreiheiten, wie etwa der Dienstleistungsfreiheit. Mit anderen Worten: Können die fiskalischen Interessen bereits den Ausschluss ausländischer Anbieter von den nationalen Märkten nicht rechtfertigen, so können sie erst recht nicht für eine Kontrolle der Zahlungsströme ins Feld geführt werden. Da es sich bei den hier erörterten Maßnahmen letztlich um eine Absicherung der staatlichen Glücksspiel-Monopole handelt, gelten die Kriterien, welche der EuGH in der „Gambelli“-Entscheidung entwickelt hat:
Beschränkungen der Spieltätigkeiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können; jedoch müssen die Beschränkungen, die auf solche Gründe sowie auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Soweit die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, […] können sich die Behörden dieses Staates nicht […] auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen.3
Angesichts der zahlreichen Ausnahmen, die der Entwurf des deutschen Glücksspiel-Staatsvertrag staatlichen zugunsten der Anbieter vorsieht, während die EU-ausländische Konkurrenz vom Markt gedrängt werden soll, verstoßen die Maßnahmen zur Kontrolle der Zahlungsströme daher gegen die Kapitalverkehrsfreiheit.4
Die Haltung der EU-Kommission zum geplanten deutschen Glücksspiel-Staatsvertrag ist eindeutig. Binnenmarkt-Kommissar McCreevy erklärte Ende Oktober 2006, dass er die Plä- ne der Ministerpräsidenten zur Beibehaltung des Monopols nicht akzeptieren werde:
Schon die heute in Deutschland geltenden restriktiven Regeln für Glückspielanbieter hält die EU-Kommission für nicht zulässig. […] Nun wollen die Bundesländer diese Restriktionen noch verstärkten und ausweiten. Das geht auf keinen Fall.5
Auch der amtierende Kommissionspräsident Barroso schloss sich dieser Ansicht an.6 Die bereits eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren würden notfalls bis zur letzten Instanz durchgefochten. Für private und staatliche Anbieter müssten schließlich die gleichen Regeln gelten.
Tatsächliche Durchsetzbarkeit
Die Europarechtswidrigkeit von Strafvorschriften und Untersagungsanordnungen zur Kontrolle grenzüberschreitender Finanztransfers ist eine Sache. Eine andere ist die tatsächliche Durchführbarkeit solcher Kontrollen.
Sieht man sich etwa Kreditkartenzahlungen näher an, scheint eine Überwachung der Zahlungsströme durchaus im Rahmen des Möglichen zu liegen: Kreditkartenzahlungen werden codiert abgewickelt. Nach den Vertragsbedingungen der Kreditkartenunternehmen verpflichten sich die Vertragsunternehmen im Akquisitionsvertrag, ihre Transaktionen mit einem so genannten Merchant Category Code (MCC) zu kennzeichnen. Der MCC-Code 7995 steht beispielsweise für die Kategorie „Betting (including Lottery Tickets), Casino Gaming Chips, Off-Track Betting and Wagers“.7 Für die an Finanztransaktionen beteiligten Unternehmen wäre es also grundsätzlich möglich – wenn auch mit erheblichem Aufwand verbunden – sämtliche Zahlungsvorgänge nicht zu bearbeiten, die mit einem MCC 7995 gekennzeichnet sind.
So einfach dieses Vorgehen in der Theorie aussieht, so komplex stellt es sich in der Praxis dar. Würde man lediglich nach MCC-Klassen filtern, so wären Kreditkartenzahlungen auch an die staatlichen Anbieter oder an Vermittler an die staatlichen Anbieter plötzlich auch nicht mehr möglich. Dies wird wohl kaum vom Staat so gewollt sein. Zudem sind längst nicht alle Zahlungsvorgänge, die etwa Einsätze für Sportwetten darstellen, auch so gekennzeichnet. Viele Online-Unternehmen bieten nicht nur Zahlungen per Kreditkarte an, sondern kooperieren auch mit sogenannten E-Wallet-Dienstleistern, wie etwa Neteller, PayPal oder T-Pay. Derartige Anbieter sind in den letzten Jahren zunehmend populärer geworden und kommen inzwischen bei zahlreichen Online-Plattformen zum Einsatz, so etwa auch eBay. Zahlungen, die an solche bzw. von solchen Unternehmen übermittelt werden, kann man nicht anhand ihrer MCC-Codierung ansehen, für welchen Verwendungszweck sie bestimmt sind. Kaum ein E-Wallet-Dienstleister arbeitet ausschließlich mit Sportwettenanbietern zusammen. Wer also für Zahlungen die Alternativroute über E-Wallet-Anbieter abschneiden will, muss diese Anbieter insgesamt vom Handel ausschließen. Damit wären aber auf einen Schlag auch sämtliche Zahlungsvorgänge Unbeteiligter betroffen, wie etwa die Kaufpreisabwicklungen bei eBay.
Welche Folgen ein solches Vorgehen hat, kann seit kurzem auf dem US-amerikanischen Markt beobachtet werden: Nachdem sich die seriösen inländischen E-Wallet-Anbieter vom Markt zurückgezogen haben, erobern nun ausländische, kaum regulierte Anbieter Schritt für Schritt das Terrain. M. Millerwise, Pressesprecherin des US-Finanzministeriums bringt es auf den Punkt: „Solange solche Anbieter in den Vereinigten Staaten sitzen, unterliegen sie der Kontrolle durch den Staat und die Bundesstaaten.“ Anbieter aus Übersee jedoch unterlägen weder dem Recht der USA, noch könnten sie kontrolliert werden. Dadurch sei das System nun leichter für Geldwäsche oder etwa zur Finanzierung von Terrororganisationen zu missbrauchen.8 Auch in Europa dürfte es nur eine Frage der Zeit sein, bis sich ein derartiger Austausch der Zahlungsdienstleister vollzieht.
Die Kontrolle von Finanzströmen wird weiter dadurch erschwert, das Kreditkarten- und E-Wallet-Zahlungen nicht die einzigen Zahlungswege sind, die im Internet zur Verfügung stehen. Neben den in Deutschland üblichen Überweisungen und Lastschriftverfahren dominieren etwa in den USA Zahlungen per Scheck. Anders als Kreditkartenzahlungen sind diese Zahlungswege nicht codiert. Für die Banken würde es einen unmöglich zu bewältigenden Verwaltungsaufwand bedeuten, jede Zahlung einzeln kontrollieren zu müssen. Die Independent Community Bankers of America wies 2006 in einem Schreiben an den US-Senat darauf hin, dass im Jahr 2004 in den USA über sie ca. 12 Milliarden Überweisungen abgewickelt und ca. 36 Milliarden Schecks eingelöst wurden. Da es unmöglich ist, diese einzeln zu überprüfen, ergäbe sich durch die Strafdrohung der Internet Gambling Prohibition and Enforcement Act ein inakzeptables Risiko für die beteiligten Banken und ihre Mitarbeiter.9 Nicht anders stellt sich die Situation in Europa dar. Auch hierzulande wäre es den Banken nicht möglich, sämtliche Zahlungen zu überprüfen. Letztlich wälzen die Mitgliedstaaten durch solche Verpflichtungen die Aufgabe der Staatsanwaltschaften und Ermittlungsbehörden auf die Banken ab.
Jean Bergevin, Referatsleiter der der EU-Generaldirektion „Binnenmarkt und Dienstleistungen“, kam daher auf der Konferenz „The Future of Gambling in the Internal Market“ am 15. Februar 2007 in Trier zu dem Schluss, dass die Maßnahmen, wie sie etwa der deutsche Glücksspiel-Staatsvertrag vorsieht, gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.
Fazit
Auch die jüngsten Versuche der Mitgliedstaaten, grenzüberschreitende Finanztransaktionen zu kontrollieren, sind von einer Motivation getragen, welche die Einschränkung der EU-Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit nicht rechtfertigen kann. Darüber hinaus bedeutet die Durchführung solcher Kontrollen eine unverhältnismäßige Belastung für unbeteiligte Banken und andere Internet-Zahlungsdienstleister. Letztlich scheitern Kontrollen in Bereichen wie dem Überweisungs- und Lastschriftverkehr schon an der gigantischen Zahl der zu durchforstenden Daten und Transaktionen. Schließlich wird das Verdrängen der heute auf dem europäischen Markt tätigen Anbieter wie PayPal oder Neteller eine Lücke hinterlassen, die schon bald durch unseriöse und weitaus schwerer zu kontrollierende Anbieter gefüllt werden dürfte.
(1) EuGH, Urteil vom 3.02.1993, Rs. C-148/91, „Veronica“, Rn. 10.
(2) EuGH, Urteil vom 4.06.2002, Rs. C-367/98, Rn. 52.
(3) Urteil des EuGH vom 6.11.2003, Rn. 67, 69.
(4) Dies wurde unlängst in einem Rechtsgutachten von Professor Dr. Rupert Scholz und Professor Dr. Clemens Weidemann bestätigt, siehe Rechtsgutachten der Kanzlei Gleiss Lutz vom 16. Februar 2007, S. 163, abrufbar unter www.bundesliga.de/media/native/dfl/dfl-statuten_und_regeln/gutachtenwetten070216.pdf
(5) Vgl. Interview mit Charlie McCreevy im Spiegel, Ausgabe 43/2006 vom 23.10.2006, S. 90
(6) Siehe taz vom 8.12.2006, „EU schneller als Monopolisten“.
(7) Eine vollständige Übersicht findet sich unter www.mrsc.org/GovDocs/P58mcc_codes.pdf.
(8) Zitiert nach Catherine Holahan, „Online Gambling Goes Underground“, BusinessWeek Online vom 19.10.2006.
(9) Schreiben der Independent Community Bankers of America vom 28. Juli 2006, abrufbar unter www.icba.org/files/ICBASites/PDFs/ltr072806.pdf.