Gemäß § 26 MarkenG muss eine eingetragene Marke grundsätzlich innerhalb eines gewissenen Zeitraums benutzt werden, andernfalls wird sie auf Antrag gelöscht.
Die Klägerin war der Auffassung, dass die Beklagten die Marke in jedem Fall nicht für die Bereiche
- Sachmittel zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Magnetkarten;
- wirtschaftliche und/oder organisatorische Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs;
- finanzielle Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs;
- technische Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs
verwendet hätten.
Dem haben die Hamburger Richter überwiegend eine Abweisung erteilt.
Dadurch, dass die Beklagten eine sog. LOTTO-Card anbieten würden, mit dem Kunden auch bargeldlos zahlen könnten, hätten die Beklagten die erforderlichen Voraussetzungen für eine rechtserhaltende Markennutzung erbracht:
„Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass es sich bei diesen Karten in erster Linie um Kundenkarten handelt, die mit den üblichen Karten zur Durchführung umfassender Zahlungsvorgänge (wie sie etwa von Banken/Sparkassen im Vollgeschäft ausgegeben werden) nicht vergleichbar sind.
Dies ändert indessen nichts daran, dass die Beklagten mit derartigen Kundenkarten ihre Marke für den streitigen Geschäftsbereich rechtserhaltend benutzt haben. Ein „Sachmittel zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs“ sind die Kundenkarten nach der Beschreibung der Anlage B1 schon deshalb, weil ihr Einsatz dazu führt, dass der jeweilige LOTTO-Veranstalter einen Gewinn des Spielers bargeldlos auf ein von diesem angegebenes Konto transferieren kann.“
Jedoch schränken die Richter die Nutzung ein:
„Jedenfalls dann, wenn die Teilnutzung von Waren und Dienstleistungen im Rahmen eines weiten Oberbegriffs ihrerseits keine eigenständig wirtschaftlich relevante Nutzungshandlung im Rahmen der Kernfunktion der geschützten Marke zur Gewinnung und/oder Erhaltung von Marktanteilen der konkreten Verwertungsart (Magnetkarten/Chipkarten/Zahlungssysteme) verwirklicht, sondern als Annex nur dienend zur Verwirklichung der wirtschaftlichen Entfaltung eines gesondert markenrechtlich geschützten Waren- und Dienstleistungsbereichs eingesetzt wird (Veranstaltung und Durchführung von Lotterien usw.), muss nach Auffassung des Senats eine (noch) weitere Erstreckung durch die Teilnutzung auf den gesamten weiten Oberbegriff ausscheiden.“
Dies bejaht das OLG Hamburg und kommt zu dem Ergebnis, dass bei den angegriffenen, eingetragenen Dienstleistungen der einschränkende Zusatz „im Lotteriewesen und für andere Geld- und Glücksspiele“ eingefügt werden muss.