Ince-Urteil des EuGH: 
Verbot privater Sportwettangebote unanwendbar

Rechtsanwalt Dr. Ronald Reichert
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
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Das in Sachen Ince erwartete Urteil lässt an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Der Gerichtshof erklärt sich zum strafrechtlichen Umgang der deutschen Rechtslage für Sportwetten. Für die gesamte rechtliche Entwicklung der letzten fünf Jahre führen seine Aussagen zur Unanwendbarkeit des Verbots des Angebotes ohne Erlaubnis.

Der Erlaubnisvorbehalt des Glückspielstaatsvertrages für Sportwetten war und ist damit unanwendbar. Das Urteil verwirft ihn für das in der Zeit ab Januar 2011 – angeblich – provisorisch eingerichtete bayerische Erlaubnisverfahren, das das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 16. Mai 2013 noch – wie jetzt feststeht zu Unrecht – abgesegnet hatte . Dies gilt weiter für den anschließenden Zeitraum vom 1.1.2012 bis zum Inkrafttreten des Ersten Glückspieländerungsstaatsvertrages wegen fehlender Notifizierung und schließlich für die daran anschließende Rechtslage zum Ersten Glückspieländerungsstaatsvertrages mit dem umstrittenen Konzessionsverfahren.

Im Ergebnis sind damit alle Reparaturversuche der Länder gescheitert. Das Urteil enthält dabei bei genauerer Auswertung folgende Kernaussagen:

  • Das straf- und das ordnungsrechtliche Verbot der Sportwettvermittlung ist während einer unionsrechtswidrigen Monopolrechtslage nicht anwendbar.
  • Der Gerichtshof verwirft den Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts, das gescheiterte Monopolrechtsregime des Glücksspielstaatsvertrages ab 2011 übergangsweise durch ein provisorisch eingerichtetes Erlaubnisverfahren zu heilen, wie das in Bayern – angeblich – übergangsweise geschah.
  • Das Urteil stellt klar, dass nach Ablauf der Geltungsdauer des Glücksspielstaatsvertrages am 01.01.2012 die bisherige Rechtslage ohne Notifizierung nicht hätte aufrechterhalten werden dürfen. Damit wird der Sache nach die bayerische Rechtslage aus der Zeit vom 01.01.2012 bis 30.06.2012 verworfen. Das bestätigt die vorläufige Bewertung, die auch der Bundesgerichtshof in der mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren Digibet etAlbers getroffen hatte.
  • Der Gerichtshof stellt so hohe Anforderungen an die Transparenz des Konzessionsverfahrens, dass die Unionsrechtswidrigkeit des Konzessionsverfahrens nun im Ergebnis als durch den Gerichtshof selbst geklärt angesehen werden muss. Die Zulassungskriterien und Verfahrensinformationen müssen so eindeutig und klar formuliert werden, dass vernünftig informierte Bewerber zu einem einheitlichen Verständnis gelangen. Dies war im Rahmen des Sportwettenkonzessionsverfahrens nicht der Fall. Die Uneinheitlichkeit der Bewertung der Kriterien zeigte sich allein schon an den über 600 Fragen und Antworten zu den Verfahrensanforderungen, denen uneinheitliche Interpretationen nicht nur auf Bewerberseite, sondern sogar auf Seiten der Länder selbst zugrunde lagen.
  • Der Gerichtshof stellt fest, dass bei dieser Ausgangslage der Heilungsversuch des Monopolrechtsregimes durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag als gescheitert angesehen werden muss.
  • Die Verletzung des Erlaubniserfordernisses kann dem Angeklagten aus dem Verfahren des Vorlagebeschlusses nicht entgegengehalten werden.
  • Die Formulierung des Gerichtshofs macht zudem deutlich, dass gleiches für die ordnungsrechtliche Beurteilung gelten muss.

Kurzum: Die Rechtslage bei Sportwetten war und ist unionsrechtswidrig und das Verbot ihres Angebotes unanwendbar. Im Einzelnen ergibt sich dieser Befund aus nachfolgenden Aussagen des Gerichtshofs.

1. Die erste Frage des Vorlagegerichts fasst der Europäische Gerichtshof mit drei Stoßrichtungen zusammen:

  • Welche Folgen müssen die Strafverfolgungsbehörden eines Mitgliedsstaates aus dem Umstand ziehen, dass Regelungen nationalen Rechtes, die ein Erlaubniserfordernis begründen, sich in einen Regelungsrahmen betten, mit dem ein Monopol für Sportwetten eingerichtet wird, das von den Gerichten als mit dem Unionsrecht unvereinbar beurteilt wird (Rn. 50) ?
  • Ändert sich etwas, wenn inzwischen ein Erlaubnisverfahren eingerichtet ist, dessen allgemeine Kenntnis aber nicht gewährleistet ist, und das Monopolrechtsregime im Übrigen währenddessen andauert (Rn.50) ?
  • Welche Folgen ergeben sich für Verwaltungsbehörden und Gerichte mit Blick darauf, dass die regulatorische Abhilfe gegen diese Unionsrechtsverletzung erwartet wird (Rn.51).

2. Der Gerichtshof stellt zu der Frage in allen drei Varianten klar, dass sämtliche Regelungen des nationalen Rechts, die mit dem Unionsrecht unvereinbar sind, in dieser Phase unanwendbar waren:

  • Er bezieht sich hierzu zunächst allgemein auf die Rechtsprechung seit Simmenthal und das Urteil Winner Wetten (Rn. 52).
  • Er betont sodann, dass eine nationale Regelung, die nicht dazu beiträgt, die Wetttätigkeiten systematisch und kohärent zu beschränken, auch nicht übergangsweise angewandt werden darf (Rn. 53 unter Bezugnahme auf Winner Wetten C-409/06, Rn. 69 und Stanleybet C-186/11, Rn. 38).
  • Der Gerichtshof erläutert in diesem Zusammenhang anknüpfend an die Schlussanträge des Generalanwalts noch einmal das Verhältnis zwischen der Winner Wetten-Rechtsprechung und dem Urteil Stanleybet und stellt hierzu klar, dass das Stanleybet-Urteil – entgegen manchen Bemühungen um eine weitergehende Interpretation durch CBH und einige Gerichte – lediglich das Recht des Mitgliedsstaates sichert, für die Zukunft anstelle einer Marktliberalisierung zu einer konsistenten Monopolregulierung zurückzukehren (Rn. 54 unter Bezugnahme auf Stanleybet, C-186/11, Rn. 46). Die Unanwendbarkeit des Verbotes während der Übergangsrechtszeit lässt es unberührt.
  • Entschließt sich der Mitgliedsstaat, eine Öffnung des Glücksspielmarktes für private Anbieter unter dem Aspekt des Verbraucherschutzes für die Zukunft als effektiver anzusehen, muss er auch für diese sicherstellen, dass sie dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Diskriminierungsverbot ebenso wie der Transparenzverpflichtung gerecht wird (Rn.55). Ein Erlaubnissystem muss daher auf objektiven, nicht diskriminierenden Kriterien gegründet sein, die im Voraus bekannt sind und sicherstellen, dass Bewertungsspielräume sich dergestalt in einen Rechtsrahmen einfügen, dass Willkür ausgeschlossen ist (Rn.55 unter Hinweis aufCarmen-Media C-46/08, Rn. 90 und Stanleybet, C-186/11. Rn. 47).

3. Der Gerichtshof gelangt für die bayerische Rechtslage unter der Geltung des Glückspielstaatsvertrages sodann auch unter Berücksichtigung der seinerzeit in Bayern übergangsweise eingerichteten Genehmigungspraxis zu dem Ergebnis, dass diese den dargestellten Anforderungen nicht gerecht wurde:

  • Zur Begründung hebt er zunächst hervor, dass das übergangsweise eingerichtete Genehmigungsverfahren nicht kodifiziert war (Rn. 57).
  • Sodann vermisst der Gerichtshof – insoweit unter dem Vorbehalt der Überprüfung durch das Vorlagegericht – einen Mechanismus, der sichergestellt hätte, dass das eingerichtete Erlaubnissystem mit seinen Anforderungen den Anbietern bekannt ist.
  • Ebenso wenig vermag der Gerichtshof zu erkennen, dass eine einheitliche Anwendung des Erlaubnissystems sichergestellt gewesen wäre (Rn. 58). Wie das Vorlagegericht deutlich gemacht habe, seien die deutschen Gerichte über die Frage der Legalität der Einrichtung eines solchen Erlaubnissystems nämlich gespalten gewesen (Rn. 58 unter Bezugnahme auf Rn. 29 bis 32 des Vorlagebeschlusses).
  • Unter diesen Bedingungen sieht der Gerichtshof es als nicht ausgeschlossen an, dass private Anbieter nicht in der Lage waren, das Verfahren um die Anforderungen einer Erlaubniserteilung zu erkennen , so dass es insoweit bei der Verletzung von Unionsrecht blieb (Rn. 59).
  • Ferner unterstreicht der Gerichtshof im Anschluss an den Vorlagebeschluss – und zu Recht –, dass zu keiner Zeit eine Erlaubnis einem privaten Anbieter erteilt worden wäre (Rn. 60).
  • Er verweist in diesem Zusammenhang auf den vom Vorlagegericht hervorgehobenen Umstand, dass die Zulassungsvoraussetzungen der Erlaubniserteilung aus dem Rechtsrahmen des Monopolrechtsregime stammen, das gerade auf den Ausschluss privater Anbieter zielt und deshalb eine Zulassung dieser privaten Anbieter praktisch von vornherein ausgeschlossen erscheinen ließ (Rn.61). Der EuGH betont dabei, dass das Vorlagegericht umso mehr Veranlassung zu dieser Frage hatte, als das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Grundsatzurteil vom 16. Mai 2013 meinte, Untersagungen bereits dann als rechtmäßig ansehen zu können, wenn das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich sei (Rn.61). Bei dieser Ausgangslage sieht der Gerichtshof ein Zulassungssystem wie das vom Vorlagegericht dargestellte bayerische Erlaubnisverfahren als unionsrechtswidrig an (Rn.62).

4. Zu den Folgen dieser Unvereinbarkeit des eingerichteten Erlaubniserteilungssystems und der Verbotspraxis stellt der Gerichtshof Folgendes klar:

  • Er sieht strafrechtliche Folgen der Verletzung des Erlaubniserfordernisses als ausgeschlossen an (Rn. 63 unter Bezugnahme auf Placanica C-338/04, Rn. 69 und Stoß C-316/07, Rn. 115 sowie Costa und Cifone, C-72/10, Rn. 43).
  • Er hebt mit seiner Formulierung hervor, dass diese Rechtsfolgen sich für alle mitgliedstaatlichen Behörden ergeben. Weil das Verbot der Anwendung des unionsrechtswidrigen nationalen Rechts aus dem Anwendungsvorrang und dem Gebot der Loyalität der Mitgliedsstaaten (Artikel 4 Abs. 3 des Unionsvertrages) alle Organe des Mitgliedsstaates beträfe, richte er sich auch gegen die repressiv tätigen Strafrechtsbehörden (Rn. 64).

5. Mit diesen Aussagen erkennt der Gerichtshof die Unanwendbarkeit der Strafrechtssanktion im Fall Ince ausgehend von dem vom Vorlagegericht dargestellten Sachverhalt selbst (Rn. 65). Er macht damit nicht nur die gegenteilige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 16.05.2013 obsolet. Mehr noch: Dezent verpackt bringt er die rechtsstaatliche Fragwürdigkeit des seinerzeitigen Vorgehens des Bundesverwaltungsgerichts auf den Tisch. Dieses hatte mit seinen damaligen Urteilen versucht, die unionsrechtswidrige Rechtslage des Glücksspielstaatsvertrages dadurch zu heilen, dass es zwischen dem unionsrechtswidrigen Monopol und dem Erlaubnisvorbehalt unterschied, um sodann das provisorisch eingerichtete und unzureichend kommunizierte Erlaubnissystem als ausreichend anzusehen und Untersagungen daher schon bei Fehlen der Offensichtlichkeit der Erlaubnisvoraussetzungen zu billigen. Dies war umso bedenklicher, als die Darstellung des damaligen Erlaubnisverfahrens nicht auf Feststellungen der Tatsacheninstanzen beruhte, sondern allein auf Aussagen des Prozessvertreters des Landes in der Revisionsverhandlung, deren Richtigkeit das Bundesverwaltungsgericht als Revisionsgericht (!) trotz Protestes der Prozessvertreter der Kläger ohne Zurückverweisung als zutreffend unterstellt hat.

6. Das hierzu jetzt ergangene Urteil des EuGH mit seinem Hinweis auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2013 wird man daher auch als versteckte Mahnung an die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit verstehen können, gerade bei erkannter Unionsrechtswidrigkeit der Gesetzeslage oder Praxis größere Sorgfalt walten zu lassen und sich nicht aus falschverstandener Staatsräson verleiten zu lassen, die rechtsstaatlichen Prinzipien des Unionsrechts und damit den Rechtsschutz der Betroffenen allzu leichtfertig abzuschneiden. Nicht nur der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, sondern auch manch anderes Gericht hat hier in der Vergangenheit die gebotene Vorsicht vermissen lassen.

7. Auch zur Vorlagefrage nach der Notifizierungspflicht der Verlängerung der Geltung des GlüStV stärkt der Gerichtshof das Unionsrecht. Insoweit verleiht er namentlich den Regelungen der Informationsrichtlinie zur Notifizierung größeres Gewicht. In Deutschland konnte in der Vergangenheit vor den Gerichten mitunter der Eindruck entstehen, diese seien nicht ernst zu nehmen.

  • Der Gerichtshof erinnert zur zweiten Frage nach etwaigen Rechtsfolgen der fehlenden Notifizierung der bayerischen Gesetzeslage für die Zeit nach Ablauf der notifizieren gesetzlichen Geltungsdauer des GlüStV ab dem 1.1.2012 zunächst daran, dass Verstöße gegen die Notifizierungspflicht dazu führen, dass die nicht notifizierte aber notifizierungspflichtige technische Regelung gegenüber dem Einzelnen unanwendbar ist (Rn.67).
  • Der Gerichtshof stellt sodann klar, dass allgemeine Regelungen der Erlaubniserteilung, die sich nicht spezifisch an Dienste der Informationsgesellschaft gem. Art. 1 Ziff.2 richten, nicht der Notifizierungspflicht unterfallen (Rn.68). Demgegenüber betreffen das Internetverbot des §. 4 Abs. 4 GlüStV und seine Ausnahmen in § 25, die Regelung für Telekommunikationsdienste in §. 21 Abs.2 und das Verbot des §. 5 Abs. 3 GlüStV spezifisch Dienste der Informationsgesellschaft und sind damit notifizierungspflichtig.
  • Der Gerichtshof sieht wie die Kommission Art. 8 Abs. 1 Ziff.3 der Richtlinie 98/34/EG nicht als anwendbar an (Rn.79). Dieser lässt die bloße Kommunikation der Verlängerung des Geltungszeitraums genügen.
  • Er hält Art. 8 Abs. 1 RL 98/34/EG für einschlägig wegen der Erweiterung der zeitlichen oder räumlichen Anwendbarkeit die Notifizierungspflicht. Diese löst damit eine erneute Notifizierungspflicht aus, soweit Dienste der Informationsgesellschaft betroffen sind (Rn.73 ff.). Zur Begründung verweist der Gerichtshof u.a. namentlich auf das Ziel der Richtlinie, den Marktteilnehmern die frühzeitige Publizität von Änderungen des ihnen bekannten Anforderungsprofils an die Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft zu ermöglichen, durch die sie sich hierauf einstellen können (Rn.82).
  • Der Gerichtshof schließt hieraus, dass die technischen Regeln, aus denen sich die Verbotenheit des Angebots ergibt, soweit sie sich auf Internetangebot und Leistungserbringung über Telekommunikationsdienste beziehen, dem Einzelnen nicht entgegengehalten werden können (Rn.84).

8. Die dritte Frage umschreibt der Europäische Gerichtshof ebenfalls zusammenfassend. Im Kern wird insoweit seinem Verständnis nach vom Vorlagegericht gefragt, ob die Dienstleistungsfreiheit einer Sanktionierung der Wettvermittlung ohne Erlaubnis in einem Mitgliedsstaat entgegensteht, wenn deren Erhalt an ein Verfahren geknüpft ist, zu dem das Vorlagegericht feststellt, dass es die Prinzipien der Gleichbehandlung und Nicht-Diskriminierung nach Staatsangehörigkeit und das hieraus sich ergebende Transparenzgebot verletzt und trotz des Inkrafttretens des Erlaubnisverfahrens zugunsten privater Anbieter die Anwendung der Regelungen des Monopolregimes auf die Sportwettveranstaltung und –vermittlung, das die nationalen Gerichte als unionsrechtwidrig verworfen haben, weiter anhält (Rn. 85).

  • Auch hier erinnert der Gerichtshof die Mitgliedsstaat und seine Behörden, die Konzessionsverträge abschließen, zur Einhaltung der Grundregeln des Vertrages und namentlich an das sich aus der Dienstleistungsfreiheit ergebende Gleichbehandlungsgebot (Rn. 86).
  • Das Transparenzgebot, das ein Korrelat des Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellt, hat zum Ziel zu gewährleisten, dass jeder Anbieter auf der Grundlage der Gesamtheit der Informationen der relevanten Informationen entscheiden kann, ein Angebot abzugeben und zu gewährleisten, dass Günstlingswirtschaft und Willkür der Behörden bei der Entscheidung über die Konzessionsvergabe ausgeschlossen sind. Es folgt hieraus, dass sämtliche Bedingungen und Verfahrensmodalitäten in klarer, präziser und einheitlicher Weise formuliert sind, so dass – zum einen – alle Bewerber ihre Tragweite vernünftig informiert und bei gewöhnlicher Sorgfalt verstehen und in gleicher Weise interpretieren und – zum anderen – der Beurteilungsspielraum der entscheidenden Behörde eingeschränkt ist und sie effektiv beurteilen können, ob die vorgelegten Angebote den Kriterien entsprechen (Rn. 87).
  • Es obliegt dem Vorlagegericht, die Fakten zu bewerten und die deutsche Gesetzgebung auszulegen, um festzustellen, ob die angesprochenen Faktoren einzeln oder in ihrer Kombination geeignet sind, die Vereinbarkeit des Zulassungsverfahrens mit den Prinzipien der Gleichbehandlung und Nicht-Diskriminierung nach Staatsangehörigkeit sowie dem Transparenzgebot in Frage zu stellen (Rn. 88).
  • Der Gerichtshof hebt sodann hervor, dass bislang kein Anbieter eine Erlaubnis erhalten habe, so dass dem Tatvorwurf gegenüber Frau Ince entsprechend das Sportwettvermittlungsverbot nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, so wie in Rn. 29 und 30 des Vorlagegerichts beschrieben wird, Anwendung findet (Rn. 89). Demgegenüber sind die staatlichen Anbieter der Sportvermittlung in Ausübung der Übergangsregelung des § 29 des Änderungsstaatsvertrages berechtigt, ihre Tätigkeiten weiterhin auszuüben, ohne hierfür eine Erlaubnis einholen zu müssen (Rn. 90). Auf dieser Grundlage sei nach dem Vorlagegericht davon auszugehen, dass das Monopolrechtsregime, das die deutschen Gerichte als unionsrechtswidrig ansehen, perpetuiert werde (Rn. 91). Vor diesem Hintergrund unterstreicht der Gerichtshof noch einmal, dass eine Sportwettmonopolrechtsregelung, die nach den nationalen Feststellungen mit dem Unionsrecht unvereinbare Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit enthalte, auch nicht übergangsweise angewendet werden könne. Der Gerichtshof bezieht sich hier auf das Stanleybet-Urteil. Der Mitgliedsstaat sei allerdings nicht gezwungen, den Glücksspielmarkt in der Regulierungszeit zu liberalisieren, sondern könne auch ein Sportwettmonopol in eine mit dem Unionsrecht vereinbare Form bringen (Rn. 92). Aus dem Vorhergesagten folge jedoch, dass die im Rahmen der dritten Frage festgestellten Faktoren – einzeln oder in Kombination – geeignet sind, die Vereinbarkeit des Zulassungsverfahrens mit der Dienstleistungsfreiheit in Frage zu stellen und dass die Experimentierklausel des § 10a GlüStV vor diesem Hintergrund nicht als Heilung der Unvereinbarkeit des Monopolrechts mit der Dienstleistungsleistungsfreiheit angesehen werden könne, solange das Monopolrechtsregime auch nach Inkrafttreten der Reform weiter Anwendung findet (Rn. 93).
  • Der Gerichtshof schließt hieraus, dass die Dienstleistungsfreiheit so interpretiert werden müsse, dass sie der Sanktionierung der Sportwettvermittlung ohne Erlaubnis zugunsten eines privaten Anbieters unter den Bedingungen der Vorlagefrage ausscheidet (Rn. 95).

Mit dem heute verkündeten Ince-Urteil rundet der Europäische Gerichtshof seinen Kreis von Urteilen zu Sportwetten in Deutschland ab. Nach Markus Stoß, Carmen Media, Winner Wetten, Digibet et Albers ergeht hierzu mittlerweile das fünfte Urteil. Wie seine Auswertung zeigt, liegt Deutschland damit nicht nur, was die Zahl der Urteile zum Glücksspielrecht gleichauf mit Italien. Dies gilt auch für den Inhalt. Das hätte vermieden werden können. An Mahnungen hat es nicht gefehlt.

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